El sentido del registro de Protección de Datos
México esta, como ya hemos comentado, en un periodo de espera para la entrada en vigor de su Ley de Protección de Datos. El organismo garante, el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública adoptará la función de vigilar el cumplimiento de esta ley. Es curioso que es justo a la inversa que en España, donde se empezó por la Protección de Datos y ahora La Agencia parece ser que se va a encargar de vigilar el acceso a la Informacion Publica.
Una de las diferencias apreciables que encontramos es la ausencia de un registro de rotección de datos, por lo que no hay que inscribir los ficheros de datos que tengamos bajo nuestro control. Esto, que en un principio choca (aunque se pasa rápido) a los que llevamos un tiempo en el mundo de la protección de datos, es una evolución lógica; en el momento en el que se empieza a explorar como legislar la cuestión de la privacidad, internet y a limitar el trafico de datos, los tiempos de las normas modelo de UNCITRAL y los tiempos del convenio 108, los equipos informáticos tenían capacidades limitadas y si bien se preveía su potencial y expansión, lo cierto es que no había demasiados ficheros y colecciones de datos, por lo que se pudo pensar que se podia generar algun fichero donde poder consultar donde se podian ejercer los principales derechos ( Acceso, Cancelación y Rectificacion, en aquel entonces).
Pero la realidad y el paso del tiempo lograron que la situacion se invirtiera. Hoy en día es extraño que no haya empresa organismo (e incluso persona física) que no tenga un archivo de datos personales, tal y como definen las leyes. Ante eso, el registro queda deslegitimado, por la falta de utilidad y queda mas como un tramite burocrático e inútil, totalmente desconectado de la realidad .
Sin embargo, hay un lugar donde ademas de necesario podría ser útil: En los archivos en posesión de las administraciones publicas. En ese caso, el ciudadano tiene un lugar en el que averiguar donde preguntar que información tienen las administraciones de él y se puede comprobar ( y quizas evitar) la proliferación de ficheros de datos innecesarios. Ademas, surgen muchas sinergias y economías de escala con los mecanismos de transparencia que parece que van a asumir los mismos organos.
En México, donde los Estados todavia no han legislado esto, aun hay tiempo para corregirlo.
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El uso de marcas registradas como palabras clave para publicidad
A la vuelta del verano muchas empresas se van a encontrar con una sorpresa (para algunos buena y para otros, seguramente, desagradable), puesto que Google acaba de anunciar cambios en la política de adwors y el uso de marcas registradas como palabras clave. Google comunica:
Esta lucha sobre la que ya hemos hablado en el blog, finalizó con una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea donde se establecía que Google no hacía un uso ilegítimo de las marcas registradas al utilizarlas como palabras clave. Hasta aquí está claro Google no tiene responsabilidad y por ello vuelve a activar el servicio. Pero mucho cuidado porque la Sentencia (y Google lo omite en su comunicado) dejaba claro que la responsabilidad no es de google sino del anunciante: el titular de la marca no debe ejercer ese derecho exclusivo que le otorga la normativa contra Google, sino contra el anunciante que contrata con Google la referencia mediante palabras clave de signos distintivos de los que no es titular. En este caso Google sólo se compromete ante las marcas registradas a recibir comunicaciones de posibles infracciones marcarias y retirar los anuncios según su libre albedrío:
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Decisiones y procedimientos abiertos en la WIPO / OMPI en materia de nombres de dominio bajo el “.es”. Julio 2010
Las decisiones tomadas por parte de los expertos de la WIPO/OMPI para los procedimientos extrajudiciales en materia de nombres de dominio bajo el código correspondiente a España “.es” durante el mes de Julio de 2010:
genie.es –> Cesión al demandante
wellaprofessionals.es –> Cesión al demandante
opel.org.es –> Cesión al demandante
uromed.es –> Cesión al demandante
goldfren.es –> Cesión al demandante
Asimismo, durante el mes de Julio de 2010 se han abierto los siguientes procedimientos para los nombres de dominio de los que daremos cuenta en posteriores entradas del presente blog:
DES2010-0036 crocs.es
DES2010-0037 dior.es
DES2010-0038 bilbo.com.es
DES2010-0039 betclic.es
DES2010-0040 uja.es
DES2010-0041 dpd.es
DES2010-0042 lagardereactivemedia.es lagardere.es
DES2010-0043 torrecajasol.es
(Fuente: Domain Protect)
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El derecho a la imágen del menor y los medios de comunicación
Gracias a la revista de Jurisprudencia del Derecho Editores tenemos conocimiento de una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha de 31 de mayo de 2010, que sirve de ejemplo para delimitar la línea que separa el derecho a la propia imágen del derecho a la libertad de información, sobre todo cuando está en juego la protección de un menor de edad. Los hechos tal y como los describe la propia Sentencia:
El periódico “La Opinión de Granada” publica en su edición del día 6 de abril de 2004, y en primera página, una noticia de portada con el texto siguiente “Al Qaeda amenaza con convertir a España en un infierno. Juramos por Alá que haremos fluir vuestra sangre como ríos”. Dicha noticia se acompañaba con la foto de una menor señalando la puerta de la casa donde supuestamente se había descubierto un grupo terrorista. La menor aparece sola en la fotografía y sus ojos estaban algo velados, pero era totalmente reconocible por quien tuviese alguna relación con ella. Ni la menor ni sus padres habían autorizado la publicación de la citada fotografía. Puesto el padre de la menor en contacto con el mencionado Periódico, manifestó su expresa prohibición a que se utilizara la imagen de su hija, pese a lo cual, en la edición del mismo Periódico del día 18 de agosto de 2004 vuelve a publicarse pero con el rostro velado, pero totalmente identificable por los que hubiesen visto la primera, y muy especialmente para la propia menor.
Una vez interpuesta la demanda de Juicio Ordinario sobre Tutela del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, como no podía ser de otra forma, el periódico se defendió en base a 2 cuestiones básicas:
- La primera cuestión suscitada hace referencia a la afirmación por la recurrente de la veracidad de la noticia y su relevancia pública, que determina su protección al amparo del art. 20.1. d) de la CE sobre la libertad de información. El planteamiento se desestima porque la protección otorgada a la demandante se sitúa en el campo del derecho a la imagen y de un menor que convierten en irrelevante la alegación efectuada. El art. 7.5 de la LO 1/1982 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. Y de conformidad con el art. 4.3 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , constituye intromisión ilegítima la utilización de imágenes de los menores en los medios de comunicación que sea contraria a sus intereses. Todo ello se ratifica por la especial protección que a los menores dispensan la Norma Constitucional, la normativa internacional, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.
- La segunda cuestión hace referencia a que la inclusión de la imagen de la menor de edad en la fotografía fue accidental. Se pretende la aplicación de la excepción a la existencia de intromisión ilegítima del art. 8.2.c), al que se remite el 7.5, ambos de la LO 1/1982 EDL1982/9072 , y con arreglo al que “el derecho a la propia imagen no impedirá la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”. El planteamiento se desestima porque, aparte de que en ningún caso se justificaría el daño a un menor por la hipotética posibilidad de que apareciera accidentalmente en la fotografía publicada, sin más justificación, en el caso, la inclusión de la menor no es accesoria, porque fue puesta en el lugar para integrar la noticia o información que se quería transmitir, sin que obste que no se haya tenido en cuenta ninguna circunstancia de la menor en concreto, y que hubiera podido ser cualquier otra, o incluso una persona mayor de edad. Como dice la resolución recurrida “la menor no aparece en la foto de una forma meramente casual o accesoria, sino que es preparada por el profesional o profesionales que redactan la noticia, colocándola ante la puerta sospechosa señalándola de una forma ostensible”. En definitiva, la aparición de la menor no ha sido casual o accidental por pasar por el lugar, ni su inclusión tiene carácter secundario o circunstancial. Bien al contrario, fue elegida y colocada en el lugar por el fotógrafo, y tan es así la importancia de ello que el propio representante legal del periódico declaró en el acto de la vista del juicio celebrado en la primera instancia (como relata la Sentencia del Juzgado) que se puso a la menor para evitar el efecto de la llamada “foto muerta”, es decir, el poner a una persona para dar vida a la foto, ya que sacar sólo la puerta de la casa hace que la fotografía quede muerta. Y a lo expuesto incluso procede añadir que no cabe descartar que la selección de un menor de edad obedeciese a la intención de reforzar el impacto del contenido de la información, sin reparar en el daño que se podía ocasionar a la persona utilizada a tal fin.
Por ello queda claro que la publicación de fotos de menores que perjudiquen sus intereses en los medios de comunicación sin autorización se considera una intromisión ilegítima en su derecho a la imágen.
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Las listas Robinson y la posibilidad de enviar publicidad a tus clientes.
Existe mucho desconocimiento sobre las listas de exclusión de publicidad (las llamadas listas Robinson), su existencia y los servicios que aportan estas listas. Por ello resulta de interés una reciente resolución de la Agencia Española de Protección de Datos donde archiva las actuaciones de un procedimiento sancionador a una empresa que había sido denunciada por enviar comunicaciones comerciales sin el supuesto consentimiento del afectado puesto que este se hayaba inscrito en el servicio de la Lista Robinson ofrecido por la FECEMD.
Primeramente debemos recordar que la Agencia Española de Protección de Datos es también competente para resolver procedimientos en materia de comunicaciones comerciales no consentidas (SPAM) regulado no en la LOPD sino en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. La prohibición del envío de comunicaciones comerciales se establece, tal y como lo recoge la resolcuión comentada en el artículo 21 de la LSSI: Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas, con la excepción del punto segundo del propio artículo que permite el envío de ese tipo de comunicaciones a los clientes, si bien éstos se pueden oponer en cualquier momento al tratamiento de sus datos con fines promocionales.
Como observamos es claro que podremos enviar información comercial a nuestros clientes, siempre y cuando no se hayan opuesto a dicho tratamiento (ojo, con el art. 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento).
Ahora bien, esa oposición no se puede considerar establecida por estar incluído en una Lista Robinson, sino que debería, en su caso, oponerse al tratamiento directamente en la empresa que le remite las comunicaciones comerciales. La Agencia recuerda lo que establece el Reglamento para esta lista:
Sentando lo anterior, y a fin de aclarar la cuestión relativa al registro por parte del denunciante de su número de teléfono en el fichero “lista Robinson” de FECEMD, debe indicarse que el artículo 3.2 del Reglamento por el que se rige el citado fichero dispone lo siguiente: “Los interesados solicitarán su inclusión a través de la página web www.listarobinson.es en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de evitar la recepción de comunicaciones comerciales no deseadas realizadas con carácter publicitario en interés del anunciante cuando para el desarrollo de las campañas publicitarias se traten datos que figuren en fuentes accesibles al público o en ficheros de los que éste no sea”. Es decir la obligación de consultar el fichero “lista Robinson” y de excluir de la acción de marketing que se pretenda realizar a las personas registradas en la citada lista, no existe en todo tipo de campañas publicitarias sino tan sólo en aquellas en que la acción publicitaria se dirija a personas que no sean clientes de la empresa que anuncia sus productos.
Es decir, la Agencia entiende que existe una excepción en las listas Robinson y son en aquellos casos que la empresa de la que ya somos clientes nos tremite información de sus productos o servicios, y no nos hemos opuesto a ese tratamiento.
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