La resolución de la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado una reciente resolución (PS00414-2009) que sirve de ejemplo para entender que se puede considerar por un envío masivo SPAM. En este caso debemos entender que se considera SPAM todo envío publicitario online remitido sin consentimiento de los receptores, con todos los perjuicios y malestares que ello conlleva. debemos recordar que las comunicaciones electrónicas comerciales están reguladas, desde hace bastante tiempo ya, en la famosa Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (la LSSI para todos nosotros).

La LSSI, en su artículo 21, prohíbe las comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes, estableciendo que:

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

Estableciendo la LSSI en su artículo 38 que el incumplimiento de esta prohibición puede ser considerada como infracción leve o grave si el envío se puede considerar como masivo.:

• Son infracciones graves: El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.

• Son infracciones leves: El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.

La resolución que traemos a colación sirve de ejemplo a la hora de establecer el criterio que puede seguir la AGPD para determinar que la conducta pueda ser calificada como leve o como grave. En el caso en cuestión el envío de una única comunicación comercial a 141 destinatarios no se considera como infracción grave, sino leve. Eso sí, sanciona a la empresa infractora con la cantidad de 15.100 Euros.:

En consecuencia, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d) de la LSSI se califica como infracción leve, con el agravante de que si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario en el plazo de un año, en los términos que se indican el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción grave a los efectos de dicha Ley; pudiendo ser sancionado dicho envío, al no ser masivo, con multa de hasta 30.000,00 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.c) de la misma norma. El presente supuesto, visto el criterio expuesto, se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.d), calificado como infracción leve, al tratarse del envío por correo electrónico de una única comunicación comercial a varios destinatarios (141), sin que se pueda traducir dicha cantidad en envío masivo.

A efectos prácticos no resulta del todo importante esta calificación, lo más importante, en todo caso, es siempre el envío de cualquier comunicación comercial con la seguridad que se tiene el consentimiento del receptor para evitar encontrarnos en la tesitura de tener que defender que nos encontramos ante envíos normales o masivos a la hora de poder rebajar la cuantía de la sanción a imponer.

Con fecha 2 de marzo de 2010, un grupo de 3 panelistas de la OMPI rechazó la demanda presentada por la Editorial Rda Edipresse, S.L. mediante la cuál, la demandante solicitaba la transferencia del nombre de dominio “clara.com” al titular actual del mismo según las siguientes alegaciones:

• Que la demandante es titular de diferentes derechos marcarios del término CLARA.
• Que el dominio fue adquirido por el demandado junto con una gran cartera de dominios en el año 2005.
• Que el dominio está en venta.
• Otra prueba de que el demandado ha registrado y usado el nombre de dominio de mala fe y que el verdadero objetivo del registro ha sido para obtener un beneficio económico de su venta, es el hecho de que también es propietaria de 124.000 nombres de dominio diferentes que, como en este caso, también ofrece a la venta a precios mucho más altos que los precios habituales. (es decir, que el titular del nombre de dominio es un domainer).

Lo más interesante de la decisión (sin entrar en la doctrina robots.txt) es lo establecido por los panelistas sobre el registro y uso de mala fe del nombre de dominio, donde establecen que:

The fact that the disputed domain name may be for sale does not mean that the Respondent’s purpose in acquiring it in 2005 was “primarily” to sell it to the Complainant or one of its competitors. The fact that the Respondent also owns 124,000 different domain names which, as here, it also offers for sale at higher prices than usual prices does not alter this conclusion.

Es decir, no se puede considerar “prima facie”, el simple hecho de que el dominio esté en venta o que el demandado tenga una cartera de 124.000 dominios que exista mala fe en el registro o uso del nombre de dominio, más si cabe si se trata de un término que se incluye en el diccionario o que se usa como nombre común. Quizá si la marca fuese notoria o renombrada, o conocida en la jurisdicción del demandado, o hubiera tenido conocimiento de su existencia, la decisión hubiera sido diferente. Asimismo en ningún caos el contenido del sitio web ha tenido relación con revistas o libros de la demandante. Además, el hecho de que el demandado hubiese registrado numerosas palabras del diccionario español como nombres de dominio no ofrece ninguna razón para suponer que el demandado tenía el conocimiento de las marcas o la revista de la demandante cuando registró el nombre de dominio en disputa, por ello cualquier declaración de registro de mala fe en estas circunstancias estarían fuera del alcance permisible de la Política.

Hace justo una semana, el pasado 3 de marzo la asociación Internet&Euskadi organizó en su sede de Mungia la Jornada: “Internet y la propiedad intelectual… ¿compatibles? Reflexiones sobre la Ley de Economía Sostenible“. Fue una charla muy interesante y en la que 2 verdaderos expertos en la materia, como Javier de la Cueva y Miguel Peguera nos dieron su punto de vista sobre la reforma que pretende el Gobierno y las posibles consecuencias que acarrearía su aprobación. Euskadi Digital estuvo retrasmitiendo vía on-line la jornada y ahora tiene a bien ponerla a disposición para que cualquiera pueda escucharla. Puedes escuchar el audio de la misma directamente a través de su web o descargartelo y escucharlo allí donde quieras.

• Iurismatica en los medios: entrevista a @jcampanillas en elimparcial.es http://tinyurl.com/yfd2snr #
• RT @davidmaeztu TC alemán anula ley Conservación Datos de ese país pero no se mete con Directiva http://bit.ly/ahpXE0 (via @javierprenafeta) #
• RT @andyramosgil Telecinco no podrá utilizar la marca '¡Mira quién baila! y tampoco '¡MQB!' http://bit.ly/9T2Z5Y #

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Hay días que la Agenda aparece repleta de debates, jornadas y charlas interesantes, hoy 3 de marzo de 2010, se organizan, entre otros en Bilbao y Madrid:

• La Asocación Internet&Euskadi ha organizado para hoy en su sede un debate titulado: Internet y la propiedad intelectual… ¿compatibles? Reflexiones sobre la Ley de Economía Sostenible.

17:00 Apertura por parte del presidente de la asociación

17:10 Presentación del tema de debate: Jorge Campanillas. Abogado. Donostia.

17:25 Reflexiones de Javier de la Cueva. Abogado. Madrid

17:40 Reflexiones de Miquel Peguera. Profesor de Derecho mercantil y de Derecho y nuevas tecnologías de la UOC. Barcelona

17:55 Reflexiones de un representante de los autores

18:10 Reflexiones de un internauta

18:20 Debate abierto al público asistente

19:00 Cierre del debate

Todavía estás a tiempo de apuntarte!

• La Facultad de Derecho de Deusto en Bilbao organiza un Debate Jurídico, en colaboración con el Colegio de Abogados, en torno al tema: Redes Sociales digitales, riesgos y oportunidades. Actuarán como ponentes, Ana Isabel Herrán, profesora de Derecho Civil de Deusto, Natalia Martos, directora Jurídica y de Privacidad de Tuenti, e Iñaki Vicuña, Director de la Agencia Vasca de Protección de Datos.

Fecha: miércoles, 03 de marzo de 2010

Hora: 19:00 – 20:30
Lugar: Auditorio de la Universidad de Deusto (Campus Bilbao)

• Si estás en Madrid, desde la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL ENTRETENIMIENTO – DENAE han organizado para este miércoles 3 de marzo de 2010, a las 19:30 horas, en el Salón de Actos de la Biblioteca del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (calle Serrano 9, Madrid) y que versará sobre las medidas legislativas que deben adoptarse para combatir la piratería online, y sobre la conveniencia de la solución legal propuesta por el Gobierno.

Este acto estará moderado por Dña. Carolina Pina, Socia del área de Propiedad Intelectual de Garrigues, y contará con la participación de los siguientes expertos:

D. Jose Carlos Erdozain. Abogado. Profesor de la Universidad San Pablo CEU.


D. Jorge Ledesma. Abogado del área de Propiedad Intelectual de Roca Junyent.

D. David Maeztu. Abogado y miembro de Derecho en Red.

La sesión comenzará con una exposición por parte de los ponentes, abriéndose a continuación el debate a todos los asistentes.

Las decisiones tomadas por parte de los expertos de la WIPO/OMPI para los procedimientos extrajudiciales en materia de nombres de dominio bajo el código correspondiente a España “.es” durante el primer mes de 2010:

qinetiq.es –> Cesión al demandante

pcactual.es –> Cesión al demandante

Asimismo, durante el mes de febrero de 2010 se han abierto los siguientes procedimientos para los nombres de dominio:

cnn.es
edintorni.es
palaciodeviana.es
brico-depot.es
world-series-poker.es
danialves.es

Como siempre diremos, sin conocer los casos apriori, y con la debida cautela, sigue sorprendiendo que la ciberocupación de marcas notorias siga llevándose a cabo. Además, observamos que el juego y las apuestas on-line han entrado de forma fuerte en Internet en España (no sólo por la publicidad que día a día llena nuestro correo) sino por los casos de procedimientos extrajudiciales que están abriéndose en la actualidad, como el caso de world-series-poker.es. Asimismo llama la atención el procedimiento aberito por un nombre de dominio qeue coincide claramente con el nombre y apellido de un famoso jugador de fútbol… uhmm… y ¿si se hubiese optado por un procedimiento de cancelación, más rápido y directo?. Veremos como se van resolviendo y lo iremos contando.

Hoy mismo nuestro amigo y compañero David Maeztu escribía una interesante reflexión acerca de los otros usos que se están dando a la propiedad intelectual, entre ellos, la utilización de la misma como fórmula para la censura, utilizándose la excusa de la vulneración de estos derechos de propiedad intelectual para quitar vídeos o contenidos que en algunos casos pueden resultar “molestos” para la competencia, para los Estados o para terceros.

Hace unos días, más concretamente el 22 de febrero de 2010, el Supervisor Europeo de Protección de Datos ha publicado su propia opinión sobre las negociaciones existentes en la actualidad entre la Unión Europea y diversos países sobre el ya famoso ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) El Supervisor Europeo de Protección de Datos es una institución europea que podíamos considerar análoga  a un defensor del pueblo, pero con un único tema (bien extenso) como objeto, que no es otro que la protección de datos de carácter personal. El supervisor tiene como objetivo garantizar que las instituciones y órganos de la Unión Europea respeten el derecho fundamental de la protección de datos de carácter personal. En esta labor de supervisión y ante la falta de consulta por parte de la Comisión sobre las negociaciones que se estaban llevando a cabo sobre el ACTA, el Supervisor ha publicado su opinión y ha cargado duramente sobre las iniciativas que quieren aplicarse una vez que el ACTA pudiese entrar en vigor.

La opinión, sobre la que recomiendo su lectura, recuerda a la Comisión Europea que la privacidad y la protección de datos de carácter personal son pilares sobre los que debe asentarse la normativa europea, vuelve a establecer el carácter de dato de carácter personal de la IP, repasa toda la normativa europea que tiene que ver con protección de datos, incluyendo la directiva de retención de datos (recordando que sólo se deben utilizar los datos retenidos para luchar contra los delitos graves) y concluye diciendo que la protección de los derechos de propiedad intelectual deben llevarse a cabo de la forma menos lesiva y más proporcional con la protección de datos de carácter personal y la privacidad y sobre todo, no debe colocarse encima de éstos derechos fundamentales:

While intellectual property is important to society and must be protected, it should not be placed above individuals’ fundamental rights to privacy, data protection, and other rights such as presumption of innocence, effective judicial protection and freedom of expression.

Estamos en un momento clave para poder definir el marco adecuado en el que los derechos de propiedad intelectual puedan ser protegidos, en su caso, pero, creo que en ningún momento debieran colocarse a la altura de los derechos fundamentales, en este caso, a la protección de datos de carácter personal, o como pretende la nueva Disposición Adicional de la Ley de Economía Sostenible, igualarlo a la salvaguarda de otros derechos como la protección de la juventud y la infancia. ¿lo conseguiremos?

• El Supremo limita el acceso a los datos de titulares de móviles y ordenadores http://tinyurl.com/yg6gryz #
• Imposible apropiación en exclusiva por un fabricante de cervezas de la expresión «0,0» http://tinyurl.com/y8j6upk #

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El pulso que mantienen el “lobbie” de los Ayuntamientos con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones viene ya de lejos, es un pulso entre los Ayuntamientos que quieren “vender” la imágen de su ciudad como innovadora y tecnológica ofreciendo Wifi gratuito a sus conciudadanos y la CMT que, apostando por la regulación del mercado, aboga por la igualdad de armas entre todos los operadores, es decir, lucha contra la posible competencia desleal que la propia Administración Pública estaría haciendo a los operadores de telecomunicaciones. Esta lucha ha tenido sus más y sus menos, y los Ayuntamientos han ido pasando por el aro establecido por la CMT inscribéndose en el registro de operadores como otro operador más, y cumpliendo las exigencias que la normativa establece. Incluso, el verano pasado la CMT abrió una consulta pública para escuchar las voces de los afectados  y establecer cómo debía prestarse estos servicios por parte de las Administraciones públicas.

Como decíamos esta lucha ha tenido uno de sus puntos álgidos cuando se filtró a finales de la semana pasada la noticia sobre la sanción de 300.000 Euros al Ayuntamiento de Málaga por el Wi-fi gratuito, hoy la CMT ha publicado la resolución y a través de su blog informa sobre los puntos más importantes de la misma, haciendo hincapié que la resolución no es por la prestación del servicio gratuito (o autoprestación) sino por la falta de inscripción de la misma en el Registro de Operadores de la CMT.

En este mismo blog, hace justo un año, informábamos sobre los primeros pasos de este procedimiento sancionador que ha visto por fin la luz hoy, y donde ya se establecían las bases de la resolución actual:

la Resolcuión publicada de inicio de procedimiento sancionador contra el Ayuntamiento de Málaga como presunto responsable directo de una infracción administrativa calificada como muy grave, tipificada en el artículo 53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, consistente en la presunta prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tal actividad establecida en la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo.

En todo momento la posición de la CMT ha sido la misma, los Ayuntamientos que quieran prestar de servicios de acceso a Internet tendrán que registrarse en el Registro de Operadores y cumplir con los requisitos exigidos por la normativa.

En mi opinión, este procedimiento ha sido una prueba de fuerza entre ambos sectores que por el momento va ganando la CMT (y dando un aviso a navegantes), veremos como se desarrollan los acontecimientos, puesto que, puestos a imaginar, no creo que el Ayuntamiento de Málaga se quede con los brazos cruzados, sino que interpondrá un recurso potestativo o quizá vaya directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

y ahora mi pregunta… ¿no hubiera sido lo lógico inscribirse en el registro a fin de rebajar o incluso poder conseguir el archivo de las actuaciones y seguir discutiendo si es autoprestación o no sin una posible sanción grave encima? En la empresa privada quizá la respuesta fuese afirmativa…

• Pliego para la Contratación de oficina técnica de apoyo al software libre en la CAPV http://tinyurl.com/yet86p6 (via @jcampanillas) #
• #interesante La protección de las creaciones publicitarias http://tinyurl.com/ykazpp2 #
• Multa histórica a Málaga, 300.000€, por su WiFi pública http://ow.ly/19ouX (via @ANEIORG) (via @jcampanillas) #

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