No es tan sencillo
Normalmente, en este blog intentamos mantener un lenguaje no demasiado técnico. También, normalmente intento como norma personal, el evitar pronunciarme sobre algo cuando la polémica está en pleno auge. Ahora la polémica por la reforma de la LSSI ha bajado (aunque mas bien esta en stand-by) y es ahora cuando hay que comenzar a debatir realmente los conceptos. De forma serena, técnica y profunda.
Sobre todo, porque en mi opinión, se han dado por sentados algunos conceptos jurídicos en la mayoría de los expertos, pero que realmente no han sido pensados ni reflexionados y que, debido a la naturaleza de la blogosfera, se están comenzando a repetir mucho por todos nosotros. Si pedimos responsabilidad, tenemos que tenerla.
Todos los conceptos que digamos y se debatan ahora, serán tenidos en cuenta por el público. Y muchas veces no estamos haciéndolo con la profundidad adecuada, ni analizando con profundidad la realidad de los casos. Sobre todo en el alcance de la protección de la Libertad de Expresión y su relación con las paginas web que enlacen a contenidos protegidos por derechos de autor.
Lo primero que hay que tener en cuenta es que esto afecta a todos los contenidos…¡porque todos están protegidos por derechos de autor! tanto el video de “Contigo no , Bicho”, como la copia con ruido de fondo de palomitas de Avatar.
Así las cosas, veo que Andy Ramos comenta en su Blog:
La intervención de un juez únicamente será necesaria cuando entren en juego la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información, lo cual puede ocurrir en un blog o en un podcast, pero no en las páginas de enlaces, en las que desde mi punto de vista ni hay opinión ni hay información en juego, más allá de links hacia obras y prestaciones protegidas.
Podemos observar un tono parecido en Javier Prenafeta:
Ahora bien, la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación, así que habría que ver si un sitio web de enlaces ed2k, torrent o pando realmente estaría amparado por estos derechos, porque a mi no me queda muy claro. Conviene recordar la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.
Del mismo modo, David Maeztu:
No todas las web son, per se, objeto de derechos constitucionales protegibles, como la libertad de expresión e información y por lo tanto veo bien que se sometan a determinadas reglas, que en caso de incumplirse den lugar a su cierre.
Siguió Sergio Carrasco, el el Blog de DeR en terminos casi iguales que Javier:
Dicho esto, debemos recordar que la libertad de expresión y el derecho a la información son cuestiones que afectan al contenido, a la difusión y recepción de información, ideas y opiniones, y generalmente están relacionadas con los medios de comunicación. En el caso particular de páginas web de enlaces ed2k, torrent o pando tendremos que decidir si realmente estaría amparado por estos derechos, hecho que deberá ser interpretado teniendo en cuenta la Resolución del Parlamento Europeo sobre la libertad de expresión en Internet.
Por último, Paloma Llaneza, la única persona con conocimientos jurídicos que ha logrado hacer su voz en todo este Vodevil mediático, dijo en El Pais:
Creo que a cualquiera que haya entrado en una página de descargas tipo torrent le costará honestamente admitir que lo que en ellas se encuentra sea un verdadero ejercicio del derecho a la libertad de expresión o de información
Es decir, se muestra una inusitada unanimidad en considerar que las páginas web que contienen (mayoritariamente, se entiende) enlaces a contenidos via P2P no son el ejercicio de libertad de expresión y como tales, no son protegibles por el Art. 20.5 de la Constitución Española.¿Realmente no lo son? ¿Tenemos argumentos jurídicos solidos como para decir tal cosa de manera tan unánime?¿DE donde ha salido esa interpretación?
En primer lugar, y como bién sabemos todos, las paginas de enlaces de P2P no contienen ninguna información, sino enlaces a la misma y como bien hemos visto durante estos años, eso no es una conducta punible penalmente, pero NO sabemos si realmente hay o no un ilícito civil, vía responsabilidad extracontractual. Tenemos argumentos para las dos posturas. Pero volviendo al tema de la libertad de expresión, resulta que TODAS las paginas de enlaces contienen, como todas las páginas, un numero de informaciones que SI son de la propia pagina, mientras que los enlaces ( elinks, torrents, etc) no son información propia. Veamos varias muestras:
Por ejemplo, el pantallazo es de eztv, que distribuye torrents, mayormente de series de televisión emitidas en EE.UU. Pero sin embargo, podemos observar que también distribuye varios otros torrents de producciones bajo CC (el vídeo de Guantanamo) y que también tiene su sección numerosa de noticias, tanto de series como del propio site. ¿Acaso esos contenidos no son digno de protección?
Comentabamos en el blog de David Maeztu si los logotipos de la archifamosa PirateBay, cuando emiten alguna protesta, ¿no son formas de expresión protegibles?¿Tampoco los comentarios?
En Emuletotal, en principio resulta algo mas complicado, pero resulta que, de nuevo, encontramos un foro.
¿Y que hacemos si, como en Cifirip, el formato es directamente un foro?
No, definitivamente no es tan sencillo como decir que las paginas de solo elinks y solo torrents no son una muestra de libertad de expresión. Menos cuando la constitución dice que no no se podrán secuestrar publicaciones sin orden de un juez. Menos todavía cuando los contenidos, ni siquiera los alojan ellos . Menos todavía cuando los torrents actualmente están bajo múltiples esquemas de licenciamiento y menos cuando algunas obras solo tienen esa posibilidad de distribuirse (como en los casos de videos de Iran o China) Otra cosa seria hacer oscurecimiento DNS, que no implica secuestro necesariamente, y eso si que sería difícil de definir si es constitucionalmente valido.
Lo mas cierto de todo es que el Tribunal Constitucional todavía no se ha pronunciado sobre la naturaleza de las Web. Incluso hay relativamente pocas sentencias sobre el 20.5. Lo que esta claro, es que no es algo tan sencillo como decir lo que hemos estado diciendo.
Requiere reflexión y estudio,. Si no queremos manifiestos con términos dudosos, tampoco la comunidad jurídica deba hacerlos. ¿Requerimos un foro? ¿Alguna reunión? La videoconferencia, siempre esta disponible.
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Comments
En ese necesario debate que planteas, David, yo incluyo el derecho también constitucional a la libertad de empresa. Las páginas de enlaces como versión especializada del servicio general que ofrece Google.
Hola:
De acuerdo con lo de que “no es tan sencillo”.
Con lo que no estoy de acuerdo es con que pongas en mi boca palabras que yo no he dicho y le des un sentido contrario y fuera de su contexto.
Como digo estoy a favor de que ciertas webs puedan cerrarse por administraciones en el ejercicio de sus competencias y con los límites constitucionales, pero si realmente leíste lo que escribí verás que no considero que la Propiedad Intelectual merezca ese marco privilegiado.
Por lo tanto, y de primeras, mi comentario en el contexto en el que lo has puesto carece de sentido cuando yo no he hablado de páginas de enlaces, excepto para afirmar que me parece vergonzoso tratar de obtener por lo administrativo lo que los jueces y la ley no han dado.
Tu manipulación de mis palabras llega hasta el punto de dejar entrever que yo no estaba de acuerdo con tu pregunta sobre TPB, pues bien, mi respuesta en el blog fue:
“Absolutamente de acuerdo con lo de TPB, pero no creo que todas las webs tengan información en el sentido constitucionalmente protegible.”
Y lo sabes porque tras mi respuesta pusiste otro comentario, por lo que supongo que la leíste.
Creo que merezco una disculpa porque has puesto cuestiones con las que yo no estoy de acuerdo, sacando de contexto mis palabras.
No sé qué pretendes con este post, pero desde luego que para mí ha sido muy decepcionante.
Podremos debatir jurídicamente, y cada uno tener sus conceptos (esa es la gracia de la ciencia jurídica, que no es exacta), pero no creo necesario acudir a la tergiversación para obtener la razón y defender las tesis personales.
Allá cada cual con sus medios y sus fines.
Un saludo.
Por seguir reflexionando: Hay más derechos en juego en el caso del cierre de la web por una autoridad administrativa que la libertad de expresión: La protección de lo privado o íntimo, no como propiedad sino como propio de un sujeto o persona protegida por el derecho a la intimidad. La intimidad no sólo se refiere a lo intimo como ajeno a la mirada pública, sino a lo propio aunque público y que se considera del ámbito personalísimo del individuo. No sería aplicable en esta caso en un sentido amplio, como hay que entender, los derechos fundamentales, el habeas data?
Gracias por los comentarios. Falta mucho todavia por definir este tema. DE hecho, tengo grabada toda la jurisprudencia sobre el secuestro de publicaciones para un post posterior ( advivinad: es escasa y en ninguna sale la palabra Web. De hecho, el termino “pagina web” solo sale una vez, en 2006.) DE hecho esa es la idea, que nos vayamos juntando para hablar.
Sergio: SI, la redaccion es mala, la forma es mala y la idea es mala 
:D lo que yo andaba preocupado es que unanimente estamos diciendo lo de las paginas, y no me parece tan simple. Olvida por un momento lo de los foros u otras formas de expresion. ES muiy normal que en una pagina de torrents figuren contenidos propios ( como en mininova, aunque ahora solo le quedan esos) e incluso contenidos publicitarios…eso no es protegible? Lo primero yo creo que sin duda, lo segundo no lo tengo tan claro, pero puede ser que tambien…¿Podriamos montar en DeR una Videoconferencia Pública para hablar de esto?
Tocayo David: Claro que me lei tus dos post, y son lo mas completo y tecnico que se ha escrito hasta ahora (y lo dije en el primer post). Generalmente, el sacar una frase de un texto seria descontextualizarlo, pero es la unica parte del post donde exploras directamente la relacion “libertad de expresion-paginas de enlaces”. Y si, tu post llega a la conclusion de que no merece ese marco privilegiado (cuyo unico inconveniente tecnico veria en la DUDH art 27 interpretado junto con el art 10.2 CE, que podrian llevarte la contraria, aunque a mi no me lo parezca).
Y si, en lo de TPB claro que dices que es una manifestacion protegible…de verdad que nunca insinue lo contrario. Lo que yo trato de explicar es que cualquier web, al contener tanta informacion casi siempre va a tener informacion constitucionalemente protegible .Es decir, que es en el alcance lo que no estamos de acuerdo, nada mas. No creo haberte tergiversado (puesto que no es el tema principal de tu post ni es mi intencion), pero si asi lo consideras, aqui va mi disculpa. Lo unico que trato de expresar es que todos emitimos una misma opinion sobre las paginas de enlaces que no necesariamente esta bien sustentada y que los medios y los demas blogs estan tomando como totalmente valida. Y no necesariamente lo es.
Otra tema es que no haya visto NI un solo jurista que este de acuerdo con la reforma (ni con el manifiesto, dicho sea de paso).
Idoia: sisisi, por supuesto que dejar a la administracion la potestad de el cierre de paginas web puede generar mas conflictos que solamente el de la libertad de expresion. DE hecho expresion-intimidad estan muy relacionados y en el “mundo digital” uno es una manifestación del otro o incluso el mismo acto volitivo. Son todos los temas que tenemos que comenzar a reflexionar.
David,
para eso está el tema de la proporcionalidad de la medida adoptada. No todo es cortar el acceso, sino que en muchos de los casos lo que pienso que se haría con esta redacción es
1- Requerir la retirada del contenido infractor, con un plazo para ello
2- Si se incumple el plazo, entonces solicitar las medidas a las autoridades judiciales/a los prestadores de servicios (depende de cómo interpretemos el “adoptar medidas” que dice la LSSI, por supuesto)
Respecto a la videoconferencia, yo estoy abierto a un wetoku o similar cuando se diga, solo faltaría.
Y por lo de las páginas web, está claro que estas medidas no podrían llegar a nada en la realidad, más cuando tenemos en cuenta el tema de la interpretación del enlace P2P como comunicación pública (no resultaría tan sencillo como algunos piensan decir que son páginas web infractoras, aunque de todo hay, por supuesto)
Un saludo!
NO, si el tema de la efectividad de las medidas esta claro. No sirven para nada. Lo mandamos a Ucrania y a tomal…
Ahora, me preocupa mucho que empeazramos a usar Oscurecimiento DNS para todo…no acabo de ver argumentos legales contra el ( via derecho de informacion) pero abre la posibilidad a un muro a la china, de manera mas eficiente que el cierre de webs…
Hay tambien buenas confusiones entre las webs y los trackers (por lo que se concluye de lo que dice Promusicae, Sgae y similares). No es lo mismo la comunicacion publica de una web , o de un tracker….
YO tenia pensado que fuera videoconferencia en alguna sala de algun colegio(s) / universidad(es) , abierto al publico. Yo tengo acceso a equipo, imagino que tu tambien y el ICAM recuerdo que tambien… Tiene que haber forma de eso mismo webcastearlo…
Buenas,
Creo que se está confudiendo el periódico-web con el artículo-tracker.
El hecho de que por ejemplo un periódico edite un artículo que no encaje del todo en los límites de la libertad de expresión en principio no significaría que se cierre el periódico. Como mucho se secuestraría la edición del día o los días tal o cual, pero no el cierre. Sin embargo, éste podría venir de las consecuencias de una resolución judicial que impusiera sanciones tales que el periódico no pudiera afrontar teniendo que decidir el cierre del mismo.
En definitiva, la web podrá seguir con sus actividades legales, pero puede que se le ordene que deje de realizar aquellas que no lo son.
Ahí es donde creo que todas las personas y citas incluidas en su post están en lo cierto. Me temo también que la publicación de trackers no caen en el ámbito de protección de la libertad de expresión.
A tu investigación sugiero que añadas la aclaración de qué se ha de entender por medio de comunicación social en nuestros días, pues ello es clave para diferenciar libertad de expresión y libertad de información.
Un saludo
Gracias. Tambien por llamar al post “investigacion” , no se lo merece
Ese debate se solucionara, en mi opinion, cuando de una vez se defina si los blogs los son o no. ( lo cual se relaciona con los derechos especiales que tienen los medios, tal y como el derecho a no revelar fuentes etc). Ahora, la Libertad de informacion ( que es pasiva, es decir, a recibir) no depende, segun el TEDH, de la profesionalidad de los medios o de su definicion de comunicacion social.
Lo del secuestro es cierto ( y sin sentido en nuestros dias, como se ha visto en el caso de “El Jueves” ) pero, lo sigue haciendo un juez, mediante resolucion motivada (Auto).
Lo del tracker, vuelvo a “noestansencillo”. ¿Un tracker es un mecanismo de publicacion? Entrega informacion, a demanda, solicitada por los usuarios…y esa informacion puede ( y lo hace) contener manifestaciones de la Libertad de Expresion, tales como un Documental, o un Telediario. Como dices, tendra que ser proporcional, y no cerrar todo el tracker (cosa que, me temo, seria la finalidad perseguida por los grupos de presion)
Atención a esa (falta de) H:
“Por último, Paloma Llaneza, la única persona con conocimientos jurídicos que Ha logrado hacer su voz en todo este Vodevil mediático”
(este comentario no requiere publicación)
Por lo demás, muy interesante el artículo. Muchas gracias.
Interesante debate. Dos cuestiones que se me plantean.
Derechos implicados en las páginas de enlaces: Por una cuestión de simplicidad, dejemos de lado el hecho de que en muchas ocasiones un enlace P2P, que aisladamente podría considerarse que no está necesariamente protegido por la libertad de expresión, se encuentra inmerso en otra serie de información que sin embargo sí puede encontrar protección en un derecho fundamental. Dejemos también de lado el que no necesariamente coincide en un mismo servidor el alojamiento de toda la información que a nosotros se nos muestra en una misma página.
Hecho esto, la verdad es que si bien es cierto que un enlace P2P no tiene porqué ser expresión de un derecho fundamental (aunque puedo imaginar situaciones en que sí lo sea), la verdad es que no me queda claro que, en caso de que el material enlazado esté protegido por derechos de propiedad intelectual, la publicación de dicho enlace pueda siquiera considerarse un ilícito civil. Creo que al menos es una cuestión a debatir. Y esto porque me parece que en el caso de un enlace P2P (o a dichos efectos de un enlace de descarga directa) el sujeto que está realizando una comunicación pública en el sentido del artículo 20.2.i LPI no es el que enlaza, sino el que actúa de semilla o “sube” el contenido (aunque ambas personas pueden coincidir). Aún así me parece que es una cuestión que no está del todo cerrada.
En resumen: sí, un enlace P2P normalmente no será una manifestación de la libertad de expresión/información/etc. pero normalmente tampoco supondrá una lesión de un derecho de propiedad intelectual.
- Oscurecimiento de DNS: Al tema del oscurecimiento de DNS le veo dos problemas fundamentales, ambos ligados a dicha técnica, aunque he de reconocer que desconozco si con el oscurecimiento de DNS es, en la actualidad, técnicamente posible sortear esos problemas.
Por un lado, la proporcionalidad del mismo, obviamente el que haya en una determinada página un material que lesione derechos de propiedad intelectual no puede suponer el oscurecimiento de la totalidad del dominio que lo alberga, sino únicamente del material que vulnera ese derecho.
Por otro lado, su eficacia, ya que bastaría con emplear un servidor de DNS que no esté acatando la medida (uno situado fuera de España, pensemos que ahora google tiene servidores de DNS públicos).
No obstante, desconozco si existe una técnica análoga que no tenga las limitaciones anteriores.
Para finalizar, aunque ya fuera del ámbito estrictamente jurídico, si me gustaría decir que personalmente casi me parece más peligroso el uso de técnicas similares al oscurecimiento de DNS que las de retirada directa del material infractor. Personalmente me da mucho más miedo como ciudadano atribuir a un órgano administrativo la competencia para “hacer invisible” o “callar” un contenido presuntamente infractor, que para ordenar la retirada del mismo. Tal vez porque creo que es mucho más opaco.
Gracias por los comentarios:
Juan: Agh. Tremenda falta. Siempre dudo que es mejor en estos casos. ¿Corregir la falta o dejarla reconociendo la burrada?…
Manuel: Genial comentario. Da para mucho (¡varios articulos!), pero voy a intentar sintetizar algunos detalles.
Por un lado hay una interesante cuestion, y es que como regla general, cualquier manifestacion de la Libertad de Expresion, una vez este fijada en algun tipo de soporte, esta protegida por propiedad intelectual/derechos de autor.
En el caso español, la definicion de obra del Capitulo II de la LPI ( arts 10 al 12) da un marco general en el que cabe practicamente todo, con las unicas excepciones que marca el articulo 13 y, de manera especial, la Propiedad Industrial (Ley de Patentes y Marcas). Estos articulos a su vez vienen definidos internacionalmente por el Convenio de Berna (articulo 2) que fija la obligacion para los estados firmantes de reconocer esos tipos de obras.
Debido a esto, debemos concluir que casi cualquier contenido de una pagina web, es propiedad intelectual; desde un comentario casual en un blog (se me ocurren frases cortas de Camilo Jose Cela dignas de enmarcar, al igual que los ultracortos poemas Haiku). Visto asi, una lesion a la Libertad de Expresion, tambien lo es a la Propiedad Intelectual en muchas ocasiones. ¿No es ironico?. Sin embargo, al reves (lesionando la PI) no necesariamente se violenta la Libertad de Expresión. Dar el control a una comision ministerial sobre cual es o no lesion de la PI es, no solo tecnicamente inconcebible, sino potencialmente peligroso.
Probablemente se quieran referir nada mas a Fonogramas y Videogramas (cosa que no he visto escrita en ninguna parte), pero en ese caso, ¿Donde esta la protección a los autores? .
La cuestión de la comunicacion pública tiene su miga. ¿Requiere simultaneidad en el acto de disposicion? Si es asi, el P2P no la tiene, porque finalmente es una comunicacion punto a punto. Si bien esa interpretacion es muuuuy complicada de aceptar, como bien comentas, tampoco es aceptable la existencia de una pluralidad indefinida ( o poco definida) de personas que hagan ese acto de comunicacion.
Lo del Oscurecimiento DNS en España, que yo sepa, se ha estado haciendo en temas de mercancia falsificada. Sin embargo, en ese caso no hay una batalla legal en condiciones, puesto que la empresa china sujeta a esa medida, en ningun momento respondio a la demanda y como consecuencia, no se entró a un analisis demasiado detallado. Mientras que hablamos mucho del tema del cierre, sutilmente se puede aplicar esta medida. ¿Que tan efectiva es? Tengo mis dudas por la existencia de DNS publicos en muchos lugares…Pero la realidad es que casi nadie entraria a reconfigurar su DNS. Obviamente esto podría cambiar si se generalizara la medida y en ese caso, dependería de si la pagina apareciera en los buscadores o no; Si aparece y no es accesible, a cambiar toca. Ahora, tambien sera importante ver si los buscadores no actuen como en China ( o Iran, para el caso).
En China, a pesar de la fama, estas medidas no son todo lo efectivas que se pueda pensar. Una alta parte de la poblacion, se las salta conectándose por VPN (que en China es muy habitual y una buena cantidad de proovedores lo ofrece) . Otra parte usa, una vez mas, servicios como TOR o I2P ( menos efectivos en este caso). Pero mientras no se vea como una amenaza, probablemente funcionen.
YO, veo mucho mas abierto ( y peligroso) el potencial de tecnicas como el oscurecimiento DNS que el cierre directo, debido a la poca trascendencia que tienen de cara a los medios y la sociedad civil. Y a la falta tremenda de doctrina, resoluciones y en general, marco legal….
Llego tarde, lo siento.
Sencillo… obviamente no es sencillo, creo que nadie dice que lo sea y yo mismo, al igual que otros, planteo una duda, porque creo que existe.
La libertad de expresión y el derecho a la información están bastante definidos constitucionalmente como para poder extrapolarlo al entorno web, y efectivamente me reafirmo a que una lista de enlaces, junto con imágenes y un resumen de la película en cuestión, por poner un ejemplo, no es una manifestación de la libertad de expresión, al igual que sí creo lo será un foro de debate. Las medidas que prevé la reforma no pretenden cerrar o suspender el funcionamiento de una web necesariamente, creo que en lógica pueden ejercitarse contra determinados espacios o servicios de una web, como apunta Sergio, dejando el foro abierto y cerrándose la parte de los links, y creo que eso es independiente de que el contenido al que enlazan sea a un documental o a una película (a efectos de esos derechos fundamentales).
DE acuerdo en parte, salvo en que existe propuesta de medidas. No creo que “la reforma” proponga medidas concretas, mas alla de lineas generales de alcance abstracto ( por no decir desconocido :D)
Ahora, creo que el derecho de informacion si se puede extrapolar a las web…pero a todas las manifestaciones de Internet , incluyendo el P2P.
[...] llamados derechos de autor? y una segunda cuestión que me pareció interesante ¿se pueden proteger las páginas de enlaces a través del 20? y vamos a hacer un análisis en dos tandas, primero nos acercaremos a ambos asuntos [...]
[...] pues con la cuestión planteada en este post, aunque no es de resolución sencilla; la cuestión no sólo recae en las webs de [...]
Hola David,
tal y como digo en la parte del post que has incluido, es un tema que tendrá que decidirse, y cada caso es un mundo. Tú has incluido diversas páginas de enlaces que incluyen contenidos que podemos entender protegidos por el derecho a la libertad de expresión, información, etc… pero no todas son así, ni la ley habla en ningún momento de que podrá cerrarse toda página de enlaces sin autorización judicial (ni creo que ninguno de nosotros haya llegado a pensar eso, vaya).
De páginas de enlaces he visto de todo tipo y, por otra parte, tampoco resulta extraño que exista otras formas de distribuir los contenidos, como es una parte de puramente recopilacion de enlaces, y un foro en un subdominio que en realidad se encuentra hospedado en otro servidor. Por ello repito que cada caso es un mundo, y por estas razones yo ya he dicho que el incluir una medida en estos términos implica que en muchas ocasiones se acabarían encontrando con una puerta cerrada, bien sea por las características que has mencionado, bien sea por la ley de conservación de datos (si es que si la redacción es mala, es lo que pasa).
Un saludo