Iurismatica - Derecho TICs

Hemos tratado ya en varias ocasiones el tema de las inspecciones , a todas luces excesivas, que se efectúan en los aeropuertos y en las fronteras, particularmente en la frontera de EE.UU. y llevada a los tribunales por EFF.

En una nueva vuelta de tuerca Sophia In ‘t Veld, del Parlamento Europeo, ha solicitado información sobre la valoración de riesgo y los datos de caractr personal que poseen en EE.UU. sobre ella, de acuerdo con el “Freedom of Information Act” ( ¿para cuando una ley de Transparencia en España?)

Realmente no es una demanda, sino una solicitud de informacion, con un claro simbolismo y trasfondo, que continuaremos observando. Por otra parte, mañana , en la Ciudad de San Diego , California, se celebra un encuentro ( al cual ire) sobre el uso y abuso de la tecnologia en la frontera, con un titulo mas que sugerente:

Technology on the Border: If technology is the answer, what’s the question?

Tecnologia en la frontera: Si la tecnologia es la solucion…¿cual es el problema?

El miercoles lo cuento.

ACTUALIZACION :Los senadores Russel Feigold, de Wisconsin, y Patrick Leahy, de Vermont han llevado una iniciativa para poner fin a esto. ¿Se acerca la logica o la campaña?

La semana pasada , Microsoft puso a disposicion de los cuerpos de seguridad una herramienta llamada COFEE, que basicamente es un USB drive para la obtencion de evidencia forense. Solamente lo envian a personal de cuerpos policiales.  Lo cierto es que, no lo he podido ver, pero tengo fe absoluta en que es porque no lo he buscado, porque a estas alturas, seguro que hay varias copias, versiones y releases del mismo.  Otra cosa seria, practicamente, contra la naturaleza real de internet.

No es que sea, precisamente, un concepto nuevo.  Seguramente ni tenga buenos resultados. La verdad es que parece mas bien una maniobra (acertada) de relaciones publicas, mas que cualquier otra cosa. Cualquier policia estara agradecido de que le regalen un USB Drive.

Ahora, tengo mis dudas ( que requeririan algo de reflexion /investigacion) sobre la legalidad de la fabricacion y/o uso de este dispositivo, en España y en EE.UU. ( y en otros lugares de Latinoamerica) . En España, ¿incumple el Art. 270 del Codigo Penal?. ¿Se le aplica el DMCA? Interesante….

Como nota adicional, El Pais publica un interesante reportaje sobre la (Ausencida de) ley de transparencia en España. EE.UU. la tiene ( FOIA) , Toda la UE la tiene. Mexico la tiene. ¿Pra cuando una ley de transparencia?

La demanda de esta semana en el sector tecnologico no tiene desperdicio; Gibson, el mitico fabricante de guitarras, con modelos como Les Paul ha demandado a Harmonix, autora  de dos grandes exitos : La (ya) mitica serie Guitar Hero y , mas modernamente Rockband, videojuegos en los cuales, tienes que pulsar las teclas de una guitarra plasticosa al ritmo  de grandes exitos del rock y tal y como el videojuego vaya ordenando. (En el caso de Rockband, no solo se toca la citada guitarra plasticosa, sino tambien una bateria y bajo plasticosos).

La demanda considera que Harmonix ha violado la patente que tenia Gibson para la simulacion personal de conciertos en los cuales, mediante un instrumento simulado y  un pregrabado podiamos sentirnos Angus Young o Slash en sus horas de exito. Como nota curiosa, y al ser la patente de 1998 , por supuesto que el visor eran gafas de “realidad virtual”. ¿Demasiado “cortador de cesped”?.Mejor continuar con los mundiales de AirGuitar…

Lo que quda claro es que, la guitarra plasticosa, segun el contenido de esta demanda , forma parte de la patente de invencion registrada y reclamada.  Teniendo en cuenta esto…¿Rodolfo Chikilicuatre tendra que solicitar su licencia para continuar usando a su “Luciana”? . Como diria Forges: pais…

Nuevamente, otra sentencia llega a las portadas de los diarios generalistas, comentando en este caso la nueva ( otra vez) sentencia absolutoria en el caso de ADESE contra un modificador de consolas.

Esta modificacion, consiste, en un 99% de los casos, en eliminar el sistema de control de copias de seguridad , lo que permite el uso de las mencionadas copias, sean legitimas , legales o no. Hay sentencias,con diversos contenidos, sobre este tema desde hace largo tiempo.

Esta problemática lleva ya muchos años circulando. Tantos como el “nuevo” código penal de 1995.

Argumentos incendiarios aparte, el problema viene dado tanto por el contenido como por la redacción del articulo 270 como por la redacción del mismo en términos demasiado amplios:

3. Será castigado también con la misma pena [seis meses a dos años] quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

El problema es “que” es eso de proteger: ¿Proteger los intereses del “autor”? ¿Proteger el cumplimiento de la legislación? Obviamente, una correcta interpretación judicial, debe tender a aplicar este ultimo criterio, y entonces nos encontraríamos, entre otros, con el Articulo 100.2 de la TRLPI

Artículo 100. Límites a los derechos de explotación

2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

¿Como puedo hacer una copia de seguridad, incluso CONTRA la voluntad del autor, si no puedo aplicar algún mecanismo para quebrar DRM o cualquier otro mecanismo anticopia? Es mas, la Ley, continua:

3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

PRECISAMENTE, la mayoría del los Modchips ( y yo creo que todos) funcionan y actúan en los citados procesos. Imposible ejercer esos derechos sin ellos (los modchips). No es una cuestion de proteger la cultura, sino, precisamente, de que el usuario pueda, legítimamente, acceder a ella en forma de constructivismo científico e/o ingeniería inversa.

Hay dos posturas posible: o el 270 se reforma ( o deroga, ya que estamos) o se opta por una interpretación garantiste de los derechos del ciudadano/consumidor, como es el caso. Todavia esperamos en criterio del TS que , de una vez, aclare esta cuestión que esta como espada de Damocles esperando desde 1995.

Habría que preguntarse quien paga los gastos hechos por los Cuerpos y fuerzas de Seguridad de Estado cuando se hacen este tipo de operaciones…

Este ultimo análisis sobre el resumen del programa electoral del PP en materia de Tecnologías de Información ha resultado el mas complicado de todos. Primero por lo que implica y segundo por la falta de contenido e información , teniendo que analizar diversas posibilidades, casi como teniendo que acudir a la base del Derecho Administrativo en algunas ocasiones asi como a prensa. También ha habido que especular un poco en base a datos anteriores. Y es viernes y estoy cansado. Paciencia, estimado lector, que puede ser largo.

El citado programa del PP expone:

156. Crearemos una Agencia de Propiedad Intelectual, que será el instrumento básico para impulsar la innovación, el respeto a la propiedad y la máxima difusión de la cultura a través de las nuevas tecnologías.

Esto tiene una importancia superlativa e implicaría un cambio muy fuerte en el sistema de protección de derechos de autor, así como a temas de conectividad ( o perdida de ella) e incluso de sociedad de la información y libertad de expresión. Desgranemos un poco la expresión; dice la Teoría del Derecho Administrativo ( Cosculluela Montaner, por ejemplo, que es lo que tengo a mano) que una agencia es una estructura administrativa (¿desconcentrada?) y con cierta autonomía presupuestaria , con un grado de independencia en la elección de su personal, mandato temporal e inamovilidad de sus miembros directivos por el periodo para el que fueron designados y , sobre todo, potestad administrativa sancionatoria propia ( y quizás normativa).

Dicho de otra forma, que son independientes, sancionan y forman parte de un poder ejecutivo. No del judicial o del legislativo ( parece obvio).

Entre sus objetivos, observamos varios de ellos que pueden tener interés:

• Fomentar la innovación: ¿No teniamos un ministerio entero para esto?.también, recordemos que existe una enorme Oficina Española de Patentes y Marcas que tiene funciones en materia de propiedad industrial/intelectual.
• [Fomentar] el respeto a La Propiedad. ( intelectual, presupongo)
• La difusión de la cultura: ¿No teniamos otro ministerio entero para esto?

La propuesta del Partido Popular en la creación de la citada agencia no es nueva y data de una enmienda que presentaron en el periodo de tramitación de la LISI. Esta enmienda estuvo bajo sospecha desde el principio puesto que coincidió con la visita de una conocida multinacional a muchos despachos parlamentarios solicitando medidas de bloqueo (sin intervención judicial) en caso de descargas de “estrenos”.

Aunque finalmente la enmienda fue rechazada, contenía las siguientes propuestas:

• Crear una agencia de P.I. dependiendo del Ministerio de Cultura…¿¡Una agencia dependiente?!
• Tres comisiones
  • De Mediación y arbitraje ,
  • Anti-Piratería
  • y de Copia Privada
    • “tendrá competencia para decidir sobre los equipos, aparatos y soportes sujetos al pago de la remuneración equitativa y sobre el importe de dicha remuneración, que deberá revisarse forma periódica.” ¿Que hablábamos del Canon?

    formada por

    • “por un representante del Ministerio de Cultura, que actuará de Presidente, y un representante de cada una de las entidades de gestión, que actuarán de Vocales del mismo y podrá actuar en Pleno y en Comisiones.

La mayoría de la prensa generalista coincidió en que La Agencia iba a tener la competencia ,que en ese momento se debatía, al respecto del cierre de Paginas Web que contuvieran contenidos protegidos SIN orden Judicial, tal y como proponía el diputado del PP José Ignacio Echaniz, porque “la justicia en España es lenta”.

La verdad que este tema comienza a ser constante en los años que llevamos en esto y cada 6 meses hay que recodar, nuevamente, el articulo 20:

5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

que interpretando integradamente con la fracción primera:

1. Se reconocen y protegen los derechos:

A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción

deja bastante claro la inconstitucionalidad de este método para cualquier tipo de publicación de información, este protegida por propiedad intelectual o no. (¿Hay algún escrito/publicación/información no protegida por P.I.?)

En resumen, una idea vieja, descartada en las cámaras e inconstitucional. ¿Se les habrá olvidado borrarla del “programa”? ¿Pretenderán la denegación de servicio como en UK y Francia? Los vientos parece que de nuevo, vuelven a traernos la “solución”de Sarkozy Y Brown de cortes de conexión, lo cual, sin analizar profundamente, iría contra el Articulo 5 de la Infosoc y otros tantos textos legales, lo cual analizaremos mas adelante.

¿Seria legal hacerlo en España y/o Europa?