Iurismatica - Derecho TICs

La Comisión Europea con fecha 25 de marzo de 2008 aprobó una decisión mediante la cuál se crea el grupo de expertos “Plataforma para la conservación de datos electrónicos con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de los delitos graves”. Este grupo de expertos formado por un grupo de 25 miembros y creado por la Comisión, trabajará como grupo consultivo facilitando el intercambio de buenas prácticas y contribuirá a la evaluación de los costos y eficacia de la Directiva 2006/24/CE, así como del desarrollo de las tecnologías pertinentes que pueden afectar a la Directiva. Las tareas del grupo serán:

1. Constituir un foro de diálogo y de intercambio de experiencias y buenas prácticas, sobre las cuestiones relacionadas con la conservación de datos personales por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones con el fin de garantizar que los datos estén disponibles con fines de investigación, detección o enjuiciamiento de los delitos graves.
2. Fomentar y facilitar una orientación común sobre la aplicación de la Directiva.
3. Intercambiar información sobre los progresos tecnológicos pertinentes, los costes y la eficacia de la aplicación de la Directiva.
4. Ayudar a la Comisión a identificar y definir las dificultades que les hayan surgido a los Estados miembros en relación con la aplicación técnica y práctica de la Directiva, en especial su aplicación al correo electrónico y a los datos de telefonía por Internet.
5. Ayudar a la Comisión en su evaluación de la aplicación de la Directiva de conservación de datos y de su impacto en los operadores económicos y los consumidores.

El grupo de expertos estará formado, entre otros por:

1. Miembros del Parlamento Europeo.
2. Autoridades responsables de la aplicación de la Ley en los Estados Miembros.
3. Asociaciones de la industria de las comunicaciones electrónicas.
4. Representantes de las autoridades responsables de protección de datos.
5. Supervisor Europeo de Protección de Datos, etc.

Espero que esta Plataforma sirva realmente para aclarar los términos tanto de la Directiva como de la Ley de conservación de datos y no generar más dudas que las que actualmente tienen los ISPs ante los datos que deben conservar.

La semana pasada fue extenuante y parecia que no iba a tener fin. Ademas, despues del “tour de force” de analisis de los distintos programas de los partidos mayoritarios, hubo muchisimas reacciones tanto en la Blogosfera como en algunos otros medios. Algunas no muy elegantes.

Espero, y pienso que asi ha sido, que algunas de las personas que pueden tomar decisiones y tener influencia en los programas, hayan tenido en cuenta algunas de las cosas que aqui mencionamos.

Curiosamente , en el ultimo numero de la revista “Politica Digital” , revista dedicada a los temas de E-Government en Mexico y mas alla, hemos podido leer un magnifico articulo de Alejandro Pisanty Director de Computo Academico de la UNAM en el cual establece las lineas maestras que deberia tener la Agenda Digital ( la planeacion para el desarrollo e implementacion de/en TIC) en Mexico. Siguiendo sus mismas lineas, ahi va mi opinion ( y las leyes que habria que crear/reformar/eliminar) de como deberia hacerse algo asi en España:

1. Infraestructura: Nuestra conectividad es de las peores de Europa y es raro el año que no nos multan por la escasa relacion Anchodebanda/precio. No hay soluciones de Conectividad otras que el ADSL. Wifi y WiMax pueden ser una solucion, asi como forzar una tarifa plana en servicio de Datos 3G u ( quizas) 4G. Una apertura en la LGT y una reforma de la CMT pueden ser recomendables.
2. Internet: Dice el citado articulo “Dejemos de hablar de eufemismos como “las Redes de Comunicaciones”. Es cierto. Si no damos un caracter objetivo y Unico a Internet como Red, corremos el riesgo de perdernos. Al hablar de Internet cubrimos todas las capas, desde la infraestructura, hasta el usuario/ciudadano.
3. La Socializacion del Conocimiento. Y educar para saber emplear y usar las tecnologias. No solo con La creacion de una asignatura, sino con la transversalidad de las materias. Dejemos de tocar los planes de estudios, que nunca se van a adaptar. No seria necesario reformar la polemica LOE.
4. Analizar que hacen los jovenes: ¿Que sentido tiene enseñarles newsgroups el la epoca de las redes sociales? ¡Una pelea del dia a dia para los que estamos tambien en la enseñanza! Faltan mecanismosque estudien esto para poder diseñar una politica publica adecuada.
5. Potenciar a la curiosidad e impulsar a “los Early Adopters”, puesto que ellos seran los primeros intermediarios efectivos en la socializacion de la tecnologia. Financiacion, ( o Apoyo a la financiacion, para compartir riesgos) de proyectos de investigacio/produccion que adopten este tipo de tecnologias.
6. Potenciar la competencia como base de la creacion de nuevos servicios. no solo como la vigilancia de posiciones dominantes y de monopolios, sino como creacion de una base para otros nuevos sectores sobre los que estas se apoyarian. ¿Habria que reformar la Ley de Defensa de La Competencia?
7. Adoptar y adaptar la tecnologia en/a la educacion, no solo como herramienta, sino cambiando los procesos de enseñanza-aprendizaje. No vale solamenta dar unas Tablet PC para que ocurra en milagro y salgamos con mejor calificacion en el informe PISA. Varios estudios demuestran que, las computadoras por si mismas, no logran mejores resultados.
8. Potenciar el Acceso Rural y la creacion de nuevas ciudades digitales. Generar otra economia. De nuevo, la LGT
9. Software libre y Certificacion de Estandares abiertos. Con vigilacia en la Propia Ley (TRLPI) y la creacion de un organismo que vigile el cumplimiento y certifique, asi como potencie el uso de los mismos en las administraciones publicas.
10. Potenciar la creacion de contenidos, en todos los nuevos formatos, ayudando a comercializarla ( videos cortos, Bytes, etc). El Canon no hace nada de todo esto. Aceptar nuevos licenciamientos de PI que potencien la difusion para lograr un mayor posicionamiento de los artistas en el contexto global.
11. Proteccion de Datos, Acceso a la informacion y datos de los gobiernos. ¿Para cuando una ley de transparencia?. Asi mismo, hay que potenciar el uso de la Firma Electronica, hoy en dia tremendamente parado. Forzar la existencia de documentos con fe publica notarial por via telematica, podria ser un gran avance.
12. Seguridad en la identidad digital. Una reforma del Codigo Penal es ABSOLUTAMENTE NECESARIA puesto que varios comportamientos lesivos no estan tipificados y el ciudadano esta totalmente desprotegido.
    

Siempre es posible que haya mas pero creo que esta agenda resumiria las principales problematicas e inquietudes que debe tener quien llegue al gobierno en los proximos cuatro años.

Este ultimo análisis sobre el resumen del programa electoral del PP en materia de Tecnologías de Información ha resultado el mas complicado de todos. Primero por lo que implica y segundo por la falta de contenido e información , teniendo que analizar diversas posibilidades, casi como teniendo que acudir a la base del Derecho Administrativo en algunas ocasiones asi como a prensa. También ha habido que especular un poco en base a datos anteriores. Y es viernes y estoy cansado. Paciencia, estimado lector, que puede ser largo.

El citado programa del PP expone:

156. Crearemos una Agencia de Propiedad Intelectual, que será el instrumento básico para impulsar la innovación, el respeto a la propiedad y la máxima difusión de la cultura a través de las nuevas tecnologías.

Esto tiene una importancia superlativa e implicaría un cambio muy fuerte en el sistema de protección de derechos de autor, así como a temas de conectividad ( o perdida de ella) e incluso de sociedad de la información y libertad de expresión. Desgranemos un poco la expresión; dice la Teoría del Derecho Administrativo ( Cosculluela Montaner, por ejemplo, que es lo que tengo a mano) que una agencia es una estructura administrativa (¿desconcentrada?) y con cierta autonomía presupuestaria , con un grado de independencia en la elección de su personal, mandato temporal e inamovilidad de sus miembros directivos por el periodo para el que fueron designados y , sobre todo, potestad administrativa sancionatoria propia ( y quizás normativa).

Dicho de otra forma, que son independientes, sancionan y forman parte de un poder ejecutivo. No del judicial o del legislativo ( parece obvio).

Entre sus objetivos, observamos varios de ellos que pueden tener interés:

• Fomentar la innovación: ¿No teniamos un ministerio entero para esto?.también, recordemos que existe una enorme Oficina Española de Patentes y Marcas que tiene funciones en materia de propiedad industrial/intelectual.
• [Fomentar] el respeto a La Propiedad. ( intelectual, presupongo)
• La difusión de la cultura: ¿No teniamos otro ministerio entero para esto?

La propuesta del Partido Popular en la creación de la citada agencia no es nueva y data de una enmienda que presentaron en el periodo de tramitación de la LISI. Esta enmienda estuvo bajo sospecha desde el principio puesto que coincidió con la visita de una conocida multinacional a muchos despachos parlamentarios solicitando medidas de bloqueo (sin intervención judicial) en caso de descargas de “estrenos”.

Aunque finalmente la enmienda fue rechazada, contenía las siguientes propuestas:

• Crear una agencia de P.I. dependiendo del Ministerio de Cultura…¿¡Una agencia dependiente?!
• Tres comisiones
  • De Mediación y arbitraje ,
  • Anti-Piratería
  • y de Copia Privada
    • “tendrá competencia para decidir sobre los equipos, aparatos y soportes sujetos al pago de la remuneración equitativa y sobre el importe de dicha remuneración, que deberá revisarse forma periódica.” ¿Que hablábamos del Canon?

    formada por

    • “por un representante del Ministerio de Cultura, que actuará de Presidente, y un representante de cada una de las entidades de gestión, que actuarán de Vocales del mismo y podrá actuar en Pleno y en Comisiones.

La mayoría de la prensa generalista coincidió en que La Agencia iba a tener la competencia ,que en ese momento se debatía, al respecto del cierre de Paginas Web que contuvieran contenidos protegidos SIN orden Judicial, tal y como proponía el diputado del PP José Ignacio Echaniz, porque “la justicia en España es lenta”.

La verdad que este tema comienza a ser constante en los años que llevamos en esto y cada 6 meses hay que recodar, nuevamente, el articulo 20:

5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

que interpretando integradamente con la fracción primera:

1. Se reconocen y protegen los derechos:

A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción

deja bastante claro la inconstitucionalidad de este método para cualquier tipo de publicación de información, este protegida por propiedad intelectual o no. (¿Hay algún escrito/publicación/información no protegida por P.I.?)

En resumen, una idea vieja, descartada en las cámaras e inconstitucional. ¿Se les habrá olvidado borrarla del “programa”? ¿Pretenderán la denegación de servicio como en UK y Francia? Los vientos parece que de nuevo, vuelven a traernos la “solución”de Sarkozy Y Brown de cortes de conexión, lo cual, sin analizar profundamente, iría contra el Articulo 5 de la Infosoc y otros tantos textos legales, lo cual analizaremos mas adelante.

¿Seria legal hacerlo en España y/o Europa?

A partir del post de ayer, mucha gente ( y siguiendo la estela propia del pais, de malas maneras y como si fuera criticas personales y partidistas) me ha querido hacer ver que como era posible que en un blog experto en este campo, no habia mencionado el polemico tema estrella del canon digital. No lo he analizado por una sencilla razon : No sale en el Programa, que es lo que estamos analizando.

Ya que lo mencionamos, efectuemos un breve analisis del tema, puesto que va a estar relacionado con lo que SI tiene el programa al respecto de la Propiedad Intelectual.

Considero el canon (digital o analogico) como una mala solucion con peor marketing. El canon nace como una solucion para compensar el perjuicio que sufren los titulares de los derechos de autor ante la posibilidad que comienzan a dar las tecnologias de grabar (Cinta, Cassette, VHS/Beta/V2000) obras que se estuvieran ejecutando en medios de comunicacion masiva (Radio, Television) y asi compensar a los mismos (que no necesariamente los autores). Debe de notarse que la compensacion esta relacionada con los derechos conexos, que OMPI define ( numerus apertus) como:

• los artistas intérpretes o ejecutantes (tales como los actores y los músicos) respecto de sus interpretaciones o ejecuciones;
• los productores de grabaciones sonoras (por ejemplo, las grabaciones en casetes y discos compactos) respecto de sus grabaciones;
• los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y de televisión.

Esto hace que varias preconcepciones existentes sobre el canon se caigan. El canon no es para compensar por la piratería, sino para compensar sobre las grabaciones/copias que la tecnologia permite hacer legal y legítimamente . La infame campaña electoral que estamos viviendo hace que se digan muchas incorrecciones y falsedades, como que se compensa a la misma.

El cambio tecnológico de los últimos años ha hecho que los soportes sean versátiles ( la V de DVD significa Versatil, no Video ) y que sean capaces de guardar cualquier cosa, desde una serie grabada directamente de la TV hasta las 300 fotos de tus ultimas vacaciones en Torrevieja. Esto hace que, injustamente, se pague previamente la compensación por aun cuando no exista “perjuicio” a compensar. Peor aun, es que no existe mecanismo ( no judicial, ojo) para solicitar la devolución del mismo en caso de cobro indebido. La otra gran duda que suscita es la falta de mecanismos claros y de la falta de transparencia en el “reparto” de lo recaudado ( no solo por el canon).

Asi, el problema no es el canon en si mismo, sino su ejecución y sus nefastas interpretaciones y aplicaciones. En mi opinión, no veo que la existencia del mismo, facilite la cultura ni las necesidades de los autores según la DUDH y la Constitucion Española (Articulos 27 y 10.2 respectivamente).

Me resulta intolerable que el candidato se haya autonombrado en el campeon contra el canon cuando la queja viene ya de largo y maxime, cuando el mismo, diputado y jefe de la oposicion, voto a favor del mismo.

También me han preguntado si siento vergüenza del candidato del otro partido cuando dijo “los patriotas pagan canon” y debo de decir que no…¡porque no lo dijo!. El candidato dijo exactamente:

…la protección a lo que son nuestros creadores y nuestros artistas merece la pena, creo que este país tiene que valorar ante todo ese capital que representa la creación artística en todas sus manifestaciones, es una señal mi opinión de patriotismo, de patriotismo, los países con más sentido de nación son los países que más apoyan su cultura y a la gente de su cultura. Por eso me extraña tanto que algunos que tanto levantan la bandera de España y se proclaman patriotas denigren a la gente de la cultura que, en buena medida, es la gente que ante el mundo da la imagen de España y aporta tanto a nuestro desarrollo.

Si bien no estoy de acuerdo con lo que dijo por lo manifestado y la ineficacia del canon como” instrumento de proteccion cultural”, debo de decir que ese Post, que se ha hecho brutalmente famoso, no es que este descontextualizado, sino que es falso de todo punto. La blogosfera puede ser asi en muchas ocasiones.

Aprovecho para, de nuevo, recordar que esto es un analisis apartidista y basado solo en cuestiones de aplicacion juridica, no partidista, aunque en tiempos de promesas electorales, esto se dificulta sobremanera…Creo que al estar fuera del país, se pueden ver las cosas desde una óptica mas equilibrada…o quizás me equivoque del todo.

Las soluciones alternativas, parece que van a comenzarse a darse a conocer en los proximos dias, y ya estan comenzando. Parece que la tendencia es a copiar el modelo Frances, y incluso famosos editorialistas lo fomentan. ¿Pero es posible, legal y etico esto? Mañana mismo , le entraremos al tema de la Agencia de Propiedad Intelectual que plantea el PP.

Continuamos con la serie de análisis de los programas de los principales en materia de Tecnologías y su impacto y/o aplicabilidad jurídica.

En prensa, se ha estado comentando bastante sobre el impulso que el candidato del PP le quiere dar a las tecnologias, como algo mas importante que la (¿polémica?) materia de “Educación para La Ciudadanía”. por lo que parecería que puede ser un asunto importante en el programa del PP.

La primera en la frente: no hemos logrado encontrar el programa completo del PP ni en la pagina ni con una primera exploración vía Google. Me pregunto que dirán las Normas Nielsen de esto. En su lugar, hemos tenido que emplear el Documento con las Lineas Fundamentales tal y como esta publicado en la Pagina del PP.

El eje conductor del mismo es el “futuro” ( Centrados en el Futuro).

Para hacer una comparativa similar, hemos buscado las mismas palabras que buscamos en el programa del PSOE.

La primera Gran Sorpresa: LA PALABRA INTERNET SOLO SALE UNA VEZ EN TODO EL PROGRAMA .¿Que estábamos centrados en donde?. La mención sale en su propuesta 41:

41. Delitos como los secuestros exprés, los asaltos a viviendas familiares, la pederastia, la pornografía infantil o el fraude a través de Internet, son hoy una realidad en aumento en nuestro país.

Primero observamos que no contiene NINGUNA PROPUESTA ( solo define el entorno) sino una queja que ademas, no es correcta. Según el informe de Unysis de Seguridad Informática, si bien las estafas se han incrementado casi un 100% a nivel mundial, España no es de los paises con mayor incidencia, lo cual no debe inhibir que sea motivo de preocupación, pero ante el mal global, la solución debe ser global. Un tanto Off-topic, pero ciertamente, los indices de Inseguridad Ciudadana manifiestan que la misma ha bajado en buenos porcentajes en los últimos años. ( link parcial-Datos reales)

Siguiendo con el análisis, la Palabra “TIC” arroja CERO COINCIDENCIAS. TAMPOCO figura la palabra TELECOMUNICACIONES, ni la palabra SOFTWARE ni la palabra ORDENADOR.

Como profesional y como académico, no puedo menos que sentir vergüenza de esto.

Ampliando un poco mas el espectro de la búsqueda a la palabra “Tecnología” , logramos 5 coincidencias. La primera ( 52, dentro de los retos) solo menciona que no existe la necesaria transferencia de tecnología a nuestro tejido industrial. La 57, que menciona que el trabajador no esta preparado, con Ingles y Tecnologías de Información. ( no necesariamente correcto ).

¿Que mas propone el PP? Un Programa de Acceso Universal a las Tecnologías de Información, y la creación de una Agencia de Propiedad Intelectual, tema que analizaremos en el siguiente post.