Mediaset (que a estas alturas no creo que haya que comentar la empresa que es y la repercusión que pueden tener todas sus acciones)que ya en el año 2008 consiguió recuperar el nombre de dominio a través de un procedimiento arbitral también en la WIPO/OMPI, perdió por algún problema seguramente de no tener activada la autorenovación del nombre de dominio o similares el nombre de dominio que fué registrado mediante un sistema de backorder por el ahora demandado. Si se me permite la opinión hay empresas que no aprenden, o no saben gestionar correctamente unos activos intangibles tan importantes como los nombres de dominio, además, hay dominios que parece especialmente tener un historial de “mala suerte” por los problemas que generan a sus titulares.

Puestos en antecedentes y dejando de lado la historia de este nombre de dominio, la decisión resulta interesante por diferentes aspectos:

1. El dominio “mediaset” tiene un significado genérico que permite en su caso al nuevo titular utilizarlo de buena fe, siempre y cuando no lo utilice en contra de los intereses de la ahora demandante, que entonces estaría habilitada para abrir un nuevo procedimiento para la recuperación del nombre de dominio.
2. No es causa de mala fe por sí sola la inactividad del nombre de dominio. No tener activado el dominio no se considera mala fe, para ello se deben tener en cuenta otras circunstancias como marca notoriamente reconocida, comercialización del nombre de dominio, etc.
3. Tampoco se ha considerado mala fe la utilización del sistema de subastas para la repesca de nombres de dominio.
4. La utilización de un sistema de privacidad para el whois tampoco ha sido objeto de consideración de mala fe para los panelistas, siendo conscientes además que en el momento de la demanda la titularidad del dominio ya ha sido revelada: Furthermore, the use of privacy services in general is not to be objected.
5. Y una circunstancia que no es baladí, y que yo siempre personalmente recomiendo para la defensa de un nombre de dominio, la decisión por parte del demandado de solicitar un grupo de expertos para la resolución del arbitraje. En aquellos casos que se permita la elección de un grupo de expertos para la decisión del caso, es más que recomendable que el demandado elija, por costosa que sea, esa opción.

Por los antecedentes de este dominio seguramente en el futuro seguiremos hablando del caso. Además, en Italia, según se establece en la decisión se ha abierto un procedimiento judicial que será interesante seguir.

Los aspectos más interesantes de la sentencia son, por una parte la consideración de las plataformas de redes sociales como prestadores de servicios de alojamiento de datos según lo establecido en la Directiva:

A este respecto, consta en primer lugar que el explotador de una plataforma de red social en línea, como Netlog, almacena en sus servidores información facilitada por usuarios de dicha plataforma, relativa a su perfil, y que de este modo es un prestador de servicios de alojamiento de datos en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31.

¿qué supondría la implantación de un sistema de filtrado preventivo en las redes sociales?

Así pues, esa supervisión preventiva exige una vigilancia activa de los archivos almacenados por los usuarios en los servicios de almacenamiento del prestador de que se trata y que afecta tanto a casi la totalidad de la información almacenada como a los usuarios de los servicios de ese prestador (véase, por analogía, la sentencia Scarlet Extended, antes citada, apartado 39) … el requerimiento judicial por el que se ordenara establecer el sistema de filtrado controvertido implicaría supervisar, en interés de dichos titulares, la totalidad de la información almacenada en la red del prestador de servicios afectado, supervisión que, además, es ilimitada en el tiempo, comprende toda lesión futura y se supone que debe proteger no sólo las obras existentes, sino también las obras futuras que aún no se hayan creado cuando se establezca ese sistema.

El tribunal entiende que la supervisión preventiva, con carácter ilimitado y a expensas de la red social tal y como solicita la sociedad de gestión: :

- Vulnera la Libertad de empresa.

Por lo tanto, dicho requerimiento judicial implicaría una vulneración sustancial de la libertad de empresa del prestador de servicios, dado que le obligaría a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas, que además sería contrario a los requisitos recogidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/48, el cual exige que las medidas adoptadas para garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual no sean inútilmente complejas o gravosas (véase, por analogía, la sentencia Scarlet Extended, antes citada, apartado 48).

- Vulnera los derechos fundamentales a la protección de datos de carácter personal así como a la libertad de recibir o comunicar informaciones

Además, los efectos de dicho requerimiento judicial no se limitarían a los prestadores de servicios de almacenamiento, ya que el sistema de filtrado controvertido también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes de ese prestador, a saber, su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones, derechos que se encuentran protegidos por los artículos 8 y 11 de la Carta.

Con ello el Tribunal de Justicia de la Unión Europea deja bien claro que no se permite ningún sistema de censura previa de los contenidos, debiendo utilizarse para la protección de la propiedad intelectual otros sistemas que garanticen el equilibrio con los derechos fundamentales así como con la libertad de empresa. Sistemas que, de por sí, ya vienen definidos en la propia normativa, como la solicitud de retirada de contenidos, etc.

Os dejamos el enlace al audio del programa.

Resumamos:

• La FECEMD, esto es la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo recurrió varios artículos del Real Decreto 1720/2007 que desarolla la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal por considerarlos nulos de pleno derecho. Está claro que a quienes más puede interesar un tratamiento de datos de carácter personal sin requerir del consentimiento de los afectados es a este tipo de federaciones que incluyen a empresas del sector del marketing.
• Diferentes sentencias declararon nulos los artículos artículos 11, 18, artículo 38.1.a), 38. 2, y 123.2 del Real Decreto.
• Ahora el Tribunal Supremo se ha pronunciado en torno al artículo 10.2a y 10.2.b del mismo tras la cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ya consideró en su momento que el artículo 10.2.b iba en contra de la Directiva europea de protección de datos.

¿Cuál es el matiz importante que genera tanto revuelo?

La inclusión tanto dentro de la LOPD como en su reglamento de desarrollo de la posibilidad de tratar datos de carácter personal sin consentimiento del afectado cuando los datos fuesen recabados de fuentes accesibles al público y tanto quien va a tratar los datos o a quien se cedan los datos (entiéndase ceder como vender, transmitir, etc.) tengan un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

El Tribunal Supremo, siguiendo lo que ya estableció el TJUE, establece que no es necesario que los datos se obtengan de una fuente accesible al público para tratarlos, es decir, permitirá que los datos puedan ser obtenidos sin consentimiento de otras fuentes, pero ojo, en todo caso se tendrá que informar al usuario de ese tratamiento de los datos y siempre y cuando no se vulneren derechos y libertades fundamentales del interesado. Es decir, habrá que ponderar realmente en cada paso si ese tratamiento se puede realizar sin consentimiento o es necesario éste.

El Tribunal recuerda que la directiva es de aplicación directa, pero cierto es que la inseguridad jurídica que se crea es mayor si cabe, mientras no se modifique el artículo 6 de la Ley Orgánica de Protección de Datos que en su redacción sigue estableciendo el requisito de fuente accesible al público y se tenga que ponderar en cada momento si se vulneran o no los derechos fundamentales del afectado.

Por todo ello, por ejemplo, para el caso del envío de comunicaciones comerciales nada cambia, seguirán necesitando nuestro consentimiento (con la excepción de si somos clientes), aunque sí es verdad que se puede abrir el márgen para otros tratamientos y cesiones, en todo caso inocuas, de nuestros datos, pero siempre siendo previamente informados de ellos.

Para profundizar más en la materia recomiendo la lectura del post de Gontzal Gallo así como la nota de prensa de la APEP.

Pero ¿esto debe ser tenido en cuenta también en las Administraciones Públicas? ¿En cualquier caso la dirección de una Administración Pública puede acceder a los ordenadores de los funcionarios? Una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 18 de noviembre de 2011, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia establece estas mismas reglas para el ámbito público.

Vayamos al caso, el juzgado de lo contencioso administrativo en primera instancia entendió que el acceso al ordenador de un funcionario público suponía la vulneración de su derecho a la intimidad:

Ayuntamiento … no había actuado correctamente al inspeccionar el ordenador del recurrente sin la presencia del interesado, ni cuál ha sido el alcance de la inspección, aunque por el informe realizado se detallan documentos personales del recurrente, por lo que no se ha respectado la intimidad del recurrente, ya que, además, el Ayuntamiento no había establecido para los trabajadores y funcionarios un código de conducta o protocolo acerca de la utilización del ordenador y acceso a internet, al que deberían sujetarse los funcionarios. Por lo que se ha vulnerado el derecho a la intimidad debiendo proceder a la devolución del disco duro y copias extraídas, cuyo contenido no podrá ser utilizado

El ayuntamiento recurre la decisión del juzgado entendiendo que el acceso a los ordenadores se encuentra dentro de su facultad de control y vigilancia (al igual que se suponía anteriormente para el sector privado):

la medida adoptada por el Ayuntamiento ante la sospecha de un incumplimiento grave por el recurrente de sus obligaciones, se revela como la única forma de hacer valer el derecho de dirección, ya que en otro caso la facultad de control y vigilancia queda vacía de contenido

Además el ayuntamiento entiende que puede realizar dichas funciones puesto que no se encuentra en el ámbito laboral sino en el ámbito de la Administración Pública, donde ya se somete el funcionario a un Estatuto y su Código de Conducta.

En cuanto a la consideración que hace la sentencia de que el Ayuntamiento no había establecido un código de conducta o protocolo acerca de la utilización del ordenador y acceso a internet, señala el Ayuntamiento que es preciso llamar la atención de que el demandante no trabaja para cualquier empresa privada, si no que es funcionario de carrera de una Administración Pública y se encuentra sometido a la normativa prevista en la Ley 7/2007 por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público que establece (arts. 52 y ss.) un “Código de Conducta “, por lo que la sentencia está extrapolando lo que en el ámbito de las relaciones sujetas al derecho laboral se ha considerado un exigencia de buena fe.

En cambio, el Tribunal Superior de Justicia reitera y da la razón a la sentencia de primera instancia estableciendo que también en la Administración Pública se debe cumplir con los mismos requisitos que los recogidos en la Sentencia del Tribunal Supremo para el sector privado, esto es, establecerse previamente las reglas de uso de esos medios, informando a los trabajadores o funcionarios de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos.

Cita el apelante una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 en virtud de la cual el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario, y que éste tiene facultades de control de la utilización que incluye el examen del mismo. Control de los ordenadores que se justifica por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencia de los trabajadores, por la protección del sistema informático y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. Ninguno de estos motivos aparecen recogidos en el acuerdo de intervención dictado por el Ayuntamiento; y aun siendo cierto que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control del ordenador no es en sí mismo un elemento que pueda ser contrario a su dignidad, es evidente que debe respetarse la dignidad del funcionario en lo que se refiere a los documentos personales. Además, existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos. Y esa tolerancia crea, como ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que aunque no puede convertirse en un impedimento permanente del control, sí que exige un respeto a la intimidad. Por ello se ha dicho por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencias de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007, que para actuar de acuerdo con las exigencias de buena fe deben establecerse previamente las reglas de uso de esos medios, informando a los trabajadores o funcionarios de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos; de forma que si el medio puesto en manos del trabajador se utiliza para usos privados en contra de las prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podría entenderse que se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad”

Por ello confirma la vulneración del derecho a la intimidad del funcionario por haberse producido el acceso a su ordenador sin cumplirse los requisitos necesarios establecidos.

P.D: Gracias a Alfonso Pacheco y Pedro Grimalt por habernos puesto en conocimiento de la existencia de esta sentencia.

Por primera vez debemos abordar las singularidades del uso de una cámara oculta de grabación videográfica como medio de intromisión en un reducto privado donde se registra de forma íntegra la imagen, voz y la forma de conducirse en una conversación mantenida en un espacio de la actividad profesional de la afectada.

La Sentencia, que recomiendo su detallada lectura, realiza un concienzudo repaso a los diferentes derechos fundamentales que entran en colisión. Recordando el Tribunal que ante la reclamación de los medios de su “libertad de información” existe un límite claro a esta libertad que son los derechos a la intimidad, incluída dentro de este reducto las actividades realizadas dentro de una consulta profesional, y a la propia imagen:

En cuanto al canon de enjuiciamiento de las eventuales colisiones entre la libertad de información y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, recordemos que estos dos últimos constituyen unos de los límites externos al correcto ejercicio de la libertad de información.

Así, en el presente caso, la dimensión lesiva de la conducta se proyecta sobre el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, sin que se ponga en cuestión la posible afección del derecho al honor, porque lo que cobra relieve aquí no es el contenido estricto de la información obtenida, sino cómo se ha recogido y registrado mediante videograbación subrepticia, y el lugar donde se ha llevado a cabo, el reducto reservado de una consulta profesional.

Resulta patente que una conversación mantenida en un lugar específicamente ordenado a asegurar la discreción de lo hablado, como ocurre por ejemplo en el despacho donde se realizan las consultas profesionales, pertenece al ámbito de la intimidad.

El Tribunal entiende que incluso en los casos que aún siendo la noticia veraz y contase con la relevancia pública de lo investigado, bases fundamentales de la libertad de información, el método de la “cámara oculta” está prohibido constitucionalmente, puesto que existen formas y métodos menos lesivos en cualquier caso para realizar la realizar la misma investigación:

Conclusión constitucionalmente adecuada, no solo porque el método utilizado para obtener la captación intrusiva -la llamada cámara oculta– en absoluto fuese necesario ni adecuado para el objetivo de la averiguación de la actividad desarrollada, para lo que hubiera bastado con realizar entrevistas a sus clientes, sino, sobre todo, y en todo caso, porque, tuviese o no relevancia pública lo investigado por el periodista, lo que está constitucionalmente prohibido es justamente la utilización del método mismo (cámara oculta) por las razones que antes hemos expuesto.

Se acabaron las cámaras ocultas, veremos que nuevos métodos se utilizan.

De las decisiones dictadas durante el mes pasado cabe destacar la de decisión por el dominio “autobiz.es”, uesto que las demás claramente son casos de ciberocupación de marcas notorias y reconocidas (lego, ebay) o “typosquattings“de dominios de administraciones públicas como la “Agencia Tributaria”.

En cuanto al dominio “autobiz.es” resulta relevante la decisión del experto para rechazar la demanda por 2 motivos principalmente:

1. El dominio se registró antes que la marca internacional del demandante: En relación con el tercero de los requisitos establecidos en el Reglamento y en la Política, el Experto ha analizado, a partir de las pruebas documentales presentadas por el Demandante y el Demandado, si pese a que el nombre de dominio en disputa fue inscrito antes de que se produjera la inscripción registral de la marca internacional núm 1.008.662 a favor del Demandante, aquella inscripción pudiera haber sido hecha con una finalidad especulativa o abusiva a fin de impedir al Demandante el registro y posterior uso del nombre de dominio en disputa, dicho en los términos previstos en el Reglamento “…”  el Experto considera que no hay base para concluir que el Demandado, en el momento de registro del nombre de dominio en disputa, tuviera conocimiento o en mente la actividad comercial del Demandante o su marca internacional núm. 1.008.662, o que pudiera asociar directa y evidentemente el término “autobiz” al Demandante
2. Otras entidades utilizan también el mismo término: En segundo término, el Demandado ha demostrado que el término “Autobiz” no es ciertamente característico del Demandante o asociable indiscutiblemente a su persona, sino que, más bien, se trata de un término también utilizado por otras empresas distintas del Demandante sin que por éste se haya puesto en tela de juicio aquel uso como contrario al derecho de marca del Demandante o infractor del mismo. En este sentido, el Experto entiende que no ha resultado probado con un mínimo de razonable probabilidad que, en el momento del registro y/o uso del nombre de dominio en disputa, el Demandado tuviera en mente al Demandante y no a cualquiera de esas otras empresas que, legalmente (salvo que se demuestre lo contrario), operan bajo la denominación “Autobiz”.

Asimismo, durante el mes de Enero de 2012 se han abierto los siguientes procedimientos de los que daremos cuenta en posteriores entradas del blog:

El caso sobre el dominio “nhhotels.es” ha sido el primero de este reciente comenzado 2012, veremos cómo se van desarrollando los acontecimientos en el mundo de los nombres de dominio. Este año se espera apasionante con la aparición de los nuevos GTLDs.

Una resolución de la AEPD de fecha 11 de octubre de 2011 sanciona con 2000 Euros por infracción grave en materia de protección de datos a un particular que sin consentimiento (o más bien con un consentimiento “oral” que no ha podido probar) da de alta a un tercero y realiza contrataciones en diferentes webs (como bien comenta Samuel Parra ya existe alguna otra resolución de la AEPD sobre el alta sin consentimiento en listas de distribución):

Tal y como consta en la documentación remitida a la Agencia por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciado), en respuesta al requerimiento de información remitido desde esta Subdirección de Inspección a Dña. C.C.C., en fechas de registro 12 y 29 de abril de 2011, D. A.A.A. manifiesta que él mismo realizó sin consentimiento el registro de datos del denunciante en las web’s www.elbebe.com, www.venca.es, www.oropostal.es y www.laredoute.es.

¿Puede la AEPD entrar a investigar y sancionar este tipo de actuaciones?. La AEPD entiende que sí, porque el denunciado realiza un tratamiento de datos conforme a la normativa de protección de datos de carácter personal, basándose, como no, en la ya celebérrima sentencia Lindqvist:

Así lo ponen de manifiesto su apartado 20 en el que se hace referencia a la observación formulada por la Sra. Lindqvist la cual se limita al tratamiento de datos de una sola persona y los apartados 25 y 26 relativos al concepto de dato personal, considerando incluido en el mismo “toda información sobre una persona física identificada o identificable”, añadiendo que “este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones”. Así mismo establece la sentencia citada en su apartado 27 que: “Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46.”

Por ello la AEPD entiende que existe un tratamiento de datos:

De acuerdo con la definición de tratamiento de datos personales, en el presente caso ha quedado acreditado el alta del denunciante en diversas web`s. Para dichas altas, se realizó un el tratamiento del nombre, apellido, fecha de nacimiento, teléfono y dirección del Centro de Enseñanza. Las citadas altas en las web`s, constituye un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la citada Ley Orgánica.

y que este tratamiento debe ser realizado contando con el consentimiento del afectado:

En conclusión, el tratamiento de datos personales del denunciante por el denunciado, requiere el consentimiento del titular de los mismos. Teniendo en cuenta que en el presente expediente no obra del denunciante nada más que su escrito de denuncia, debe considerarse incumplido el principio de consentimiento regulado en el artículo 6 de la LOPD.

Ciertas dudas nos podrían entrar sobre cómo se pudo comprobar quién era la persona que realizaba las altas y cómo se produjo esta investigación (por todo aquello ya comentado sobre la normativa de retención de datos de comunicaciones electrónicas para la investigación de delitos graves), pero tal y como se recoge en la resolución el procedimiento se abre tras la absolución al denunciado en un juicio de faltas por el mismo hecho y siendo el propio denunciado el que aporta la documentación en el procedimiento ante la AEPD.

¿Cabría la excepción establecida en el artículo 2.2.a de la LOPD para las actividades exclusivamente personales o domésticas? A mi juicio, cualquier cosa que un particular vaya a realizar en Internet con datos personales será un tratamiento de datos siguiendo la interpretación de la sentencia Linqvist, pero, como digo, a mi juicio, desvirtúa la concepción original de la normativa  que es aquella que pretende proteger a los ciudadanos del tratamiento de sus datos en ficheros que contengan datos de carácter personal. Ahora bien, seguro que los defensores de la misma se hablará del derecho fundamental y de la autodeterminación informativa, pero siendo conscientes que quizá este tipo de tratamientos entra más en otra esfera o más bien en otras competencias normativas y judiciales. Dicho esto, está claro que, como medida disuasoria (y para no llenar todavía más los juzgados, si cabe) duele más la multa pecuniaria que el susto penal.

Y una última pregunta  ¿por qué no se ha sancionado a las empresas en el procedimiento? Está claro que han hecho un tratamiento de datos sin consentimiento del titular y tampoco han cumplido con el principio de calidad de los datos.

De aquella “autodeterminación informativa” estos lodos.