¿Puede un medio de comunicación publicar la fotografía del contenido de un SMS? Final

por

publicado el 23 diciembre 2011

Categorías: Derecho Penal / Derechos Fundamentales / Libertad de información

Hace unos días nos hacíamos la pregunta que figura en el título de la presente entrada y concluíamos que la captación y publicación de una fotografía con un SMS en una web sin consentimiento del titular entra dentro del tipo del articulo 197 sobre el delito de revelación de secretos. En ningún caso hemos entrado a valorar si una web (o similar) podría considerarse medio de comunicación social y aplicarsele en ese caso el régimen de libertad de información que, quizá, podría primar ante la “revelación” que se estaba realizando en dicho sms.

Entrando en la cuestión de fondo, sobre sí esa imagen se debe publicar en un medio de comunicación sin ningún tipo de reproche penal para el periodista, según el compañero Javier Cremades no hay ninguna duda que prevalece la libertad de información negando incluso la vulneración de la intimidad o la interceptación de las comunicaciones. Sin embargo, a mi juicio sí que se produce una vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española o más bien nos encontramos ante el tipo de revelación de secretos con posterior difusión del mismo, ahora otra cosa sera que el afectado denunciase el caso (que lo dudo…).

Acudiendo a la jurisprudencia, si bien de un tribunal menor como fue en el caso de la sentencia a los periodistas de la cadena Ser Sentencia 531/2009, de 18 de diciembre de 2009, Juzgado de lo Penal nº16 de Madrid, donde constata la reiteración en la doctrina del TC sobre la libertad de información  -entre otras, TC SS 15911986, 5111089 y 2041990- la posición preferente que ha de reconocerse a los derechos consagrados en art. 20 CE, lo que implica tanto una mayor responsabilidad moral y jurídica en quien los ejerce como una rigurosa ponderación de cualquier norma que coarte su ejercicio.

La propia sentencia recoge la doctrina del Tribunal Supremo (18 feb 1999) que establece que:

esta dificultad consistente en la dificultad de desvincular la difusión ilícita de una noticia del acceso ilícito a ciertos datos que son presupuesto de aquélla, que se da inevitablemente a veces en la actuación del profesional de la información, puede llevar a cuestionar la tipicidad de la conducta si, una vez conocidos los datos reservados que son imprescindibles abstiene de publicarlos en tanto no lo son para la presentación de la noticia. Pero en modo alguno la actuación dejara de ser típica, ni podrá estar amparada por una eximente completa de ejercicio legítimo de un derecho, cuando tras acceder ilícitamente a los datos, se procede a su publicación en el contexto de una noticia que no los necesita.

Está claro que una fotografía vale más que mil palabras y el hecho noticiable en sí está en la propia fotografía, pero no es menos cierto que se ha publicado una información que vulnera el secreto a las comunicaciones.

Aunque como todo, hay muchas aristas y puntos de vista a discutir en este caso de laboratorio. Está claro que también hay que diferenciar la posición del medio que publica la fotografía, del propio fotógrafo, así como el lugar donde se realiza, e incluso ponerlo en situación sobre si realmente las fuentes están bien protegidas en nuestra legislación, es una noticia o más bien un “chascarrillo” que no tiene mayor valor como para vulnerar el secreto a las comunicaciones, y muchas más cuestiones que se pueden ir planteando. El diablo está en los detalles.

  • Hola Jorge:

    Comparto tus opiniones.

    Para mí se integra perfectamente el tipo del delito. quien hace la foto sabe perfectamente lo que está captando.

    Es cierto que la doctrina del Constitucional en relación al derecho a la intimidad de los políticos y personajes públicos hace que estos estén menos protegidos que un ciudadano normal.

    Y también es verdad que en ocasiones se publican sus papeles fruto de filtraciones y no se investiga el origen de las mismas o se hace nada contra el medio que las difunde, a pesar de que este sepa su origen ilícito y ello sea un tipo penal también.

    Pero en este caso la evidencia de la vulneración al secreto de las comunicaciones del diputado es palpable. Se pone un medio que capta una comunicación entre su dispositivo y sus ojos.

    Creo que en este caso tanto el periodista como el medio han actuado mal, y además parece que la Cámara va a tomar medidas, que considero más acertadas que las penales

    http://www.europapress.es/nacional/noticia-prohibido-fotografiar-papeles-moviles-senorias-congreso-20111227191348.html

    Un saludo y gracias por los posts.

  • toda informacion debe respetarse, no se deberia publicar nada sin el consentimiento del autor…
    buen post…
    saludos

  • Álvaro Del Hoyo

    Buenas, Jorge

    Estoy de acuerdo en la base.

    Lo mismo que un trabajador al entrar por el umbral de la empresa para la que trabaja no se ve desposeído de sus derechos fundamentales, lo mismo ha de ocurrir con los Diputados del Congreso.

    Sin embargo, no has de perder de vista algunos elementos relevantes que se citan en el artículo de Javier Cremades, sin perjuicio de que éste se base en una presunción que deberían contrastarse: que la fotografía ha sido tomado por un fotógrafo de El Mundo, medio de comunicación social, acreditado para el Congreso, y que en las reglas impuestas en el Congreso a los periodistas se ha permitido el uso de objetivos de gran alcance.

    Aunque ya entiendo porqué lo dices, pero el quid de la cuestión reside en dirimir si el hecho de que el Congreso permita el uso de objetivos de gran alcance supone o no consentimiento para una intromisión en la privacidad del Diputado en cuestión.

    Cuando surgen reacciones del Congreso como las que han acaecido con posterioridad, me temo que no estarían muy de acuerdo con que se entienda que el permiso de uso de objetivos d largo alcance significa que se consiente hechos como los acaecidos en este caso

    http://www.lavanguardia.com/politica/20111228/54243415448/el-congreso-retirara-la-acreditacion-a-los-fotografos-que-vulneren-derechos-fundamentales-de-los-dip.html

    Otra cosa es lo que un Juez pudiera llegar a interpretar.

    Sería interesante poder leer el documento en el que el Congreso establecía las normas que se imponen a los periodistas acreditados y compararlo con la nueva Instrucción de la Presidencia citada en la noticia. No he conseguido localizar ninguna de las dos.

    Un saludo

    PD: A mi entender publique en el diario en papel o en su web, El Mundo sigue siendo un medio de comunicación social

  • Buenas Jorge

    Voy a intentar dar mi visión del tema.

    El debate se centra en la problemática, siempre existente, entre el derecho a la información y la privacidad que, en un Estado democrático tiene su fiel reflejo en el orden penal, bajo el Título “ delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, regulado en el artículo 197 y ss de nuestro Codigo Penal.

    El artículo 197.1 del Código Penal castiga a quien, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, intercepte sus telecomunicaciones o utilicé artículos técnicos de escucha, transmisión, grabación, o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, protegiendo la voluntad de una persona de que no sean revelados determinados hechos que sólo son conocidos por ella o por un círculo reducido de personas (secretos) y también el derecho de la persona a controlar cualquier información o hecho que afecte a su vida (vulneración de la intimidad), previendo en su párrafo tercero una pena agravada si se difundiesen, revelasen o cediesen a terceros los datos o hechos descubiertos.

    Obviamente, tal y como comentaís, en relación directa y necesaria con el artículo 197.1 del Código Penal se encuentra el contenido del artículo 18.1 de la Constitución Española que no garantiza una “intimidad” determinada, sino el derecho a poseerla, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a su persona, garantizando, a su vez, el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida. A nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, relacionados con su vida, ya sea personal o profesional.

    Unido a lo anterior, tambien habría que tener en consideración el comportamiento del titular de la intimidad, que es relevante a efectos penales.- consentimiento.-, puesto que podriamos entender, según el presente caso, que el diputado en cuestión tenía conocimiento de que se estaban utilizando medios fotográficos de gran alcance y que, aún así, utilizó su telefono movil lo que podría invalidar la falta de consentimiento o, en su caso, legitimar el acceso a los datos.

    Por tanto, para saber si realmente podriamos estar ante unos hechos constitutivos del delito de relevación de secretos deberiamos ahondar más en el aspecto fenomenológico de los hechos, esto es, nos faltaría información. Sin embargo, y con objeto de decantarme por una opción, entiendo que el diputado se expuso al riesgo de que se fotografiase el contenido de su telefono, por tanto, tal vez, ese hecho podría conllevar la atipicidad de la conducta al entender que no se accedió ilícitamente a ningún dato, al igual que sucede en los casos de “ quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes, no está violando el secreto de las comunicaciones”.

    Ademas hay que tener en cuenta otro aspecto referente al contenido del mensaje que, según entiendo, no entra en la esfera de la intimidad de receptor del mensaje pues, en caso contrario, dicho comportamiento sí podria atentar contra el derecho a la intimidad.

    Espero haber aportado algo.

    Un saludo y Feliz Año

  • Álvaro Del Hoyo

    Estoy de acuerdo en que no existe vulneración del derecho a la intimidad, y que pudiera haberla habido si acaso del secreto de las comunicaciones, aunque en mi opinión también del derecho a la protección de datos de carácter personal que el Catedrático olvida.

    No estoy tan de acuerdo en que no se haya intervenido el proceso de comunicación, en la medida en que la fotografía pudiera haber sido obtenida en el mismo momento en el que Rubalcaba recibió el mensaje, cosa que tampoco tengo del todo clara.

    En mi opinión consentir este tipo de prácticas implica que se abra la posibilidad de que se vulneren el derecho a la intimidad, y en mi opinión incluso el secreto de las comunicaciones (fotografía tomada en el mismo momento de la recepción del mensaje) y hasta el derecho a la protección de datos de carácter personal.

    Porque la información puede ser relativa a personajes públicos y relativa a sus actividades como Diputado, y al tiempo ser veraz, de interés general y relevancia pública, pero ¿qué pasaría en el caso de que el diputado recibiera un SMS donde su mujer le notifica que le acaban de diagnosticar un cáncer de mama o de ovarios?

    El mero hecho de que el fotógrafo captara esa imagen pudiera suponer una intromisión ilegítima en la intimidad del Diputado y su cónyuge (¿hasta qué punto la enfermedad de esta señora es relativa a persona público, de interés general?), así como en el secreto de las comunicaciones en caso de captarla en el mismo momento de su recepción y en el derecho a la protección de datos de carácter personal.

    Creo que sacar este tipo de fotografías a la caza de informaciones de relevancia pública e interés general es una práctica arriesgada, por mucho que el fotógrafo y el medio de comunicación social a la vista de la fotografía acaben por decidir no publicarla, y ello aunque en tal caso sería difícil que lleguen a ser denunciados.

    Y es especialmente arriesgada cuando se emite la Instrucción por la Presidencia del Consejo de los Diputados que se ha emitido con posterioridad a este caso, por muy mejorable puede ser desde un punto de vista jurídico.

  • Jorge Campanillas Ciaurriz

    El anterior comentario de Alvaro hace referencia al artículo de opinión publicado hoy en El Mundo:

    http://tinyurl.com/7l8q8ka

  • Hola:

    El problema es que se está legitimando la captura de parte del proceso de comunicación entre emisor y el destinatario.

    Eso es lo que se protege, no que luego se divulgue o no en función del contenido. No debería capturarse un mensaje, con independencia de su contenido.

    En el artículo de El Mundo se dice:

    “De donde se sigue: al dejar desprotegido Rubalcaba el mensaje recibido, la captación de éste por terceros tampoco vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones. Esto, por una parte.”

    Y ello con base en la doctrina sobre la revelación de grabaciones por quienes han sido parte en la misma en una argumentación más que cuestionable.

    No es que el diputado desprotegiese el mensaje, es que para conocer el contenido de un mensaje que va destinado a él tiene que abrirlo, y debe poder hacerlo en la confianza de que nadie va a capturar lo que sus ojos ven, sin que se pueda considerar que el fotógrafo es parte de la conversación.

    Vamos, el autor, por esa vía, legitima cualquier tipo de intervención de las comunicaciones.

    En fin, que no puedo compartir los argumentos para legitimar ni la conducta del fotógrafo ni los del medio para publicar la imagen obtenida.

    Un saludo.

  • Álvaro Del Hoyo

    David, estamos de acuerdo en que puede se intervenga el proceso de comunicación, pero no sabemos si Rubalcaba estaba leyendo por primera vez o no el mensaje.

    No obstante, has de tener en cuenta que en la valoración del ilícito sea con base en la LO 1/1982 (intimidad, pero también secreto comunicaciones), la LOPD (privacidad) o el Código Penal se han de tener en cuenta ambas cosas: por un lado, la interceptación del mensaje y/o la posible intromisión en la intimidad o en la privacidad, así como por otro lado si posteriormente la información es o no divulgada a terceros.

    El descubrimiento y revelación de secretos se suele decir es un acto mutilado de dos actos, sin perjuicio de que el mero apoderamiento de la información, incluso aunque hubiera sido sólo visible, es punible por sí mismo.

    Si sólo se da lo primero -el apoderamiento- la gravedad del ilícito y su correspondiente sanción son menores que si además se divulga a terceros de forma tan amplia como sucede en el caso debatido.

    Y, en cualquier caso, ¿para qué tanto debatir si sea por vía LO 1/1982, o Código Penal hace falta denuncia?. Denuncia que no creo que se vaya a dar con la que caído ya, y tampoco creo que la AEPD inicie un procedimiento sancionador de oficio, ¿no? ;-p

    Lo que sí es cierto es que la instrucción de la Presidencia podía haber sido más jurídicamente correcta en lo que a intimidad, secreto de las comunicaciones y privacidad se refiere.

    Un saludo

  • Pingback: Ad eternum :: El Margen de la Ley :: El Blog de Audens()

  • Hola Jorge..
    Creo que es un abuso.. claro siempre dependiendo de que tipo de sms era.. pues si era de una amenaza o algo así..pues lo publican con todo los permisos.. pero publicarlo así por así.. está muy mal…
    Éxitos a todos!